最高法院111年度台上字第3492號刑事判決

裁判字號：最高法院111年台上字第3492號刑事判決

裁判日期：民國111年08月11日

裁判案由：妨害秩序等罪

最高法院刑事判決111年度台上字第3492號上訴人 王肇偉 選任辯護人 黃逸哲 律師上列上訴人因妨害秩序等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國111年4月27日第二審判決（111年度上訴字第32號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署109年度偵字第9828號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違
背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決有無違法，與上訴是否以違法為理由，係屬二事。本件原審審理結果，認為上訴人王肇偉有如原判決犯罪事實欄
所載之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公眾得出入場所，首謀聚眾施強暴、強制未遂及恐嚇危害安全各犯行明確，因而維持第一審關於依想像競合犯規定，從一重論處上訴人意圖供行使之用而攜帶兇器，在公眾得出入場所，首謀聚眾施強暴罪刑（累犯）部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。已詳敘其認定犯罪事實所憑之證據及理由。
依司法院釋字第775號解釋意旨，適用刑法第47條第1項累犯加
重本刑之規定，若造成行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責，而不符合罪刑相當原則、比例原則，則有違反憲法第8條保障人身自由所為之限制或牴觸第23條比例原則，在此範圍內，有關機關應依此解釋意旨修法，於修正前，法院應就個案依該解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。原判決已敘明上訴人於前案有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪而成立累犯之旨，並具體審酌上訴人之前科情節，及甫執行完畢旋再犯本案等情，認依累犯規定加重其刑，並無致上訴人所受刑罰超過所應負擔罪責，及使其人身自由因而受過苛侵害之情事等旨，記明其裁量之理由，難認有違反前述解釋意旨或裁量權內部界限之違誤。上訴意旨無視原判決明確之論斷及說明，重執其提起第二審上訴且不為原審所採之相同陳詞，再事爭執，漫言原判決以累犯規定加重其刑為違法云云，並非適法之第三審上訴理由。
量刑之輕重，屬事實審法院得依職權自由裁量，倘其裁量未逾
越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘其為違法。原判決審酌第一審據以認定上訴人構成累犯之前案雖有未合，惟無礙本件為累犯及應依累犯規定加重其刑之認定；復詳敘其量刑係以上訴人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列情狀，說明如何量刑，為無不當，因而維持第一審所量處之刑等旨，其量定之刑罰，並未逾法定刑度，與罪刑相當原則亦無相悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。原判決已敘明上訴人攜帶兇器犯刑法第150條第1項後段之罪，依同條第2項第1款規定得加重其刑，第一審未依該規定加重其刑，已屬寬厚，且依其犯罪情狀，亦難認有何顯可憫恕之情形，在客觀上顯不足以引起一般同情，所執已與被害人和解獲取諒解等節，均屬刑法第57條量刑之參酌因素，自無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。經核尚無不合。上訴意旨徒憑己見，泛言原審未適用刑法第59條規定酌減其刑，且量刑過重云云，乃係就原判決量刑及酌減與否職權之適法行使，任意指摘，亦與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其餘上訴意旨，經核亦係就原審量刑職權之適法行使，任意指摘為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
依上所述，本件關於意圖供行使之用而攜帶兇器，在公眾得出
入場所，首謀聚眾施強暴犯行之上訴，不合法律上之程式，應予駁回。上開得上訴第三審之上訴，既從程序上予以駁回，則與之有裁判上一罪關係，經第一審及原審均認有罪，屬不得上訴第三審之強制未遂及恐嚇危害安全罪部分之上訴，亦無從為實體上審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年8月11日
刑事第三庭審判長法官徐昌錦
法官林恆吉法官林海祥法官侯廷昌法官江翠萍本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年8月17日