裁判字號：臺灣士林地方法院94年訴字第680號民事判決
裁判日期：民國95年03月30日
臺灣士林地方法院民事判決94年度訴字第680號原告丙○○訴訟代理人乙○○
廖穎愷 律師複代理人 周彥憑 律師被告甲○○被告丁○○
號前列二人共同訴訟代理人 賴友仁 律師上列當事人間確認抵押債權不存在事件，本院於95年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告於民國（以下同）92年11月18日與被告甲○○簽訂買賣契約，以新台幣（以下同）738萬向被告甲○○購買坐落於台北市○○區○○段一小段65地號土地，應有部分一萬分之101及其上門牌台北市○○區○○路○○○號5樓之房屋（下稱北安路房屋）所有權全部。該屋經委請大慶維土木技師檢測結果，房屋之樑、板部分氯離子含量過高，係屬海砂屋，經原告提起訴訟，於台灣台北地方法院審理期間另委請台北市土木技師公會於94年1月19日實地採樣檢測結果，認鋼筋混凝土於樑、柱、板構件之抗壓強度，不符合結構混凝土設計規範規定。系爭房屋結構混凝土之氯離子含量過高，樓板鋼筋銹蝕嚴重，保護層混凝土剝落，因此，鑑定該屋有安全顧慮，屬一般俗稱之海砂屋。經台灣台北地方法院及台灣高等法院判決被告甲○○依法應負瑕疵擔保責任，原告得依民法第359條解除系爭契約，請求被告返還738萬元價金及自93年7月31日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，原告對被告甲○○確有738萬之債權存在。被告丁○○係被告甲○○之弟媳，二人關係匪淺。被告甲○○收受原告於93年6月29日委請律師所發「為解除買賣契約之意思表示並請求返還買賣價金」之律師函後，欲免其財產被強制執行，與被告丁○○通謀而為意思表示，將其所有不動產即坐落台北縣○○鎮○○段○○○○○號之土地，權利範圍：
100000分之184，及其上同段2591建號之建物（下稱系爭不動產），權利範圍：全部，為被告丁○○設定抵押權（下稱系爭抵押權），並向地政機關辦理登記在案，已嚴重損害原告之債權。被告間之虛偽抵押權設定行為，依民法第87條第一項本文規定即屬無效。又，系爭抵押權既屬無效，原告自得依侵權行為之法則，訴請被告丁○○將系爭抵押權登記予以塗銷，以回復原狀。被告丁○○雖提出250萬元之匯款單，抗辯有匯款給被告甲○○之情形，然此匯款是否基於借貸意思表示一致後所為之金錢交付，誠屬可疑，且被告所提出之被告甲○○簽發之本票，苟係73年9月所簽發，應不會如此新，且被告未能提出按月付息之證據，即難證明被告間有借貸行為，被告設定抵押權之行為縱非通謀虛偽之行為，亦屬民法第244條第1項之無償行為，而得撤銷之。又被告丁○○係被告甲○○之弟媳，二人關係匪淺，其於受益時亦知將損害於原告之權利，原告自亦得依民法第244條第1項之規定聲請法院撤銷之。爰本於民法第87第1項、184條第1項、第244條第1項、第2項請求等語；並㈠、先位聲明：
１、確認被告2人間就系爭不動產以台北縣淡水鎮地政事務所以淡地登字第157050號收件，於93年7月6日所為最高限額250萬元之抵押權不存在。２、被告丁○○應將系爭抵押權登記予以塗銷。㈡備位聲明：１、被告等2人就系爭不動產所為之設定系爭抵押權行為應予撤銷。２、被告丁○○應將系爭抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：伊所售予原告之北安路房屋房屋，並非海沙屋，原告在購買前曾來看屋，又使用甚久，豈可於使用逾2年後主張解除買賣契約，在另案返還價金之訴未判決確定前，並不能證明原告對被告有738萬元之債權存在，原告自不得提起本件訴訟；況被告間確有250萬元之借款債權債務關係存在，系爭房屋之抵押權設定並非虛假，原告既未舉證被告間有通謀虛偽意思表示，亦未舉證被告被告丁○○明知原告與被告被告甲○○間有返還價金之糾紛存在，其主張顯非有理等語置辯。並聲明：如主文所示。
三、本院協商整理兩造之爭執點，並析述如下：
㈠、原告得否解除兩造於92年11月18日所訂之北安路房地之買賣契約，而得請求被告返還738萬元？
１、原告主張北安路房屋係海沙屋，原告有權解除契約，請求被告返還價金等語，被告則以前詞置辯。
２、查原告於92年11月18日與被告甲○○簽訂買賣契約，以738萬向被告甲○○購買其所有之北安路房地，但該屋經鑑定為有安全顧慮之海砂屋等情，有買賣契約、台北市土木技師公會鑑定報告（102頁、96頁）在卷可佐。被告甲○○所出售之北安路房屋經專業機構檢測既屬海砂屋，依通常交易觀念，該屋顯有未具備其通常效用及減少其價值之瑕疵，而該等瑕疵非經檢測無從以目視得知，自不得以原告締約前曾觀看系爭房屋或雙方約定以現狀交屋等情，逕而解免被告甲○○所負瑕疵擔保責任，被告甲○○依民法第354條之規定，自應負瑕疵擔保責任，則原告本於同法第359條規定解除買賣契約，請求被告甲○○返還738萬元買賣價金，即屬有據，原告對被告甲○○自有738萬元之債權存在，被告甲○○抗辯另案返還價金之訴尚未判決確定，原告對被告甲○○是否有738萬元債權存在不明，原告不得提起本件訴訟，顯不足採。
㈡、被告丁○○與被告甲○○是否通謀虛偽設定系爭抵押權？
１、原告主張：被告甲○○北安路房屋係海砂屋，原告乃於93年6月29日通知被告甲○○為解除買賣契約之意思表示，並請求返還買賣價金，於將採取強制執行之際，被告甲○○竟急於93年7月6日將其所有系爭不動產為被告丁○○設定系爭抵押權，並向地政機關辦理登記在案，由此行為可知渠2人顯屬通謀虛偽意思表示，意在規避原告之求償，至被告丁○○雖曾匯款250萬元予被告甲○○，惟該款係何款項，被告並未證明，不能僅有匯款即推論有借款之事實云云，被告則以：被告丁○○於93年7月6日匯款250萬元，貸予被告甲○○，並設定系爭抵押權，原告應就被告間係通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權負舉證之責等語。
２、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，為民事訴訟法第247條第1項前段所明定。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度臺上字第1240號判例意旨參照）。查本件原告既主張被告為通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權，苟係屬實，則抵押權設定行為當然無效、自始無效，不待提起確認之訴確認之，是原告先位聲明確認被告2人間就系爭不動產所設定之系爭抵押權不存在，即無確認之利益，不應准許。
３、又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上917號判例參照）。本件被告就其抗辯事實，已提出被告丁○○於93年7月6日匯款250萬元予被告甲○○之匯款單、被告甲○○於93年7月
7日簽發並交予被告丁○○之同額本票及被告丁○○收到利息之收據（62、168、169頁）為證，復經本院調閱被告甲○○北投郵局之存簿儲金帳戶歷史交易清單（48頁），查核93年7月6日確有250萬元匯入之紀錄，且據本院調得土地登記申請書、抵押權設定契約書（80至83頁）在卷，又有建物登記簿謄本可參，雖本院於94年11月1日查得被告丁○○名下僅有房屋1棟、土地1筆、汽車2輛，財產總額000000
0元，有稅務電子閘門財產調件明細（76頁）可佐，惟依原告所陳被告丁○○之夫為醫師，社經狀況自非太差，要籌得
250萬元貸予原告，當非難事；再抵押權設定契約書上雖未記載利息，與被告丁○○所出具之利息收據有所扞格，但據被告抗辯係避免被課徵稅捐之故，亦屬常情；況原告主張被告2人係通謀虛偽意思表示設定系爭抵押權，此即為變態之事實，原告應就此負舉證之責，惟原告並未能舉證以明之，其主張系爭抵押權設定行為虛假，請求被告丁○○塗銷之，即非有據。
㈢、如被告間無通謀虛偽之情事，被告甲○○是否有民法第244條第1項之行為？
１、原告主張：被告間無債權債務關係存在，卻設定系爭抵押權，被告甲○○即有民法第244條第1項之無償行為云云；被告抗辯：被告甲○○確實向被告丁○○借款250萬元，被告丁○○每個月均有匯利息給被告甲○○等語。
２、按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第1項定有明文。查被告甲○○於93年7月6日向被告丁○○借款250萬元，並設定系爭抵押權等情，已如前述，且無證據證明渠等間無基礎之債權契約存在而設定系爭抵押權，是原告主張被告甲○○為被告丁○○設定系爭抵押權，係屬民法第244條第1項之行為云云，亦非有據。
㈣、被告甲○○是否有民法第244條第2項之行為，原告得否撤銷被告間之設定抵押權行為？⑴被告甲○○於設定系爭抵押權時，是否明知有害於原告之債
權？⑵被告丁○○是否於設定抵押權時，亦知有害原告之債權？原告主張：被告甲○○於原告通知其解除契約後，即知其須返還738萬元價金予原告，詎仍設定系爭抵押權予被告丁○○，自屬明知有害原告之債權，而被告丁○○為被告甲○○之弟媳，關係密切，豈有不知被告甲○○須返還738萬元價金予原告之理，原告自得撤銷渠等間之系爭抵押權設定行為等語，被告則以：原告對被告甲○○是否有738萬元債權尚在未定之天，況被告丁○○遠在花蓮，根本不知原告與被告甲○○有買賣房屋之糾紛等語為辯。按債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之。為民法第244條第2項所明定。惟原告就被告丁○○亦「知」設定系爭抵押權之事有害債權乙節，應舉證證明之。本件縱原告主張被告甲○○明知設定系爭抵押權之行為有害於原告之債權，但被告丁○○居住於花蓮，其雖係被告甲○○之弟媳，但是否必然知悉被告甲○○與原告有買賣糾紛，即非無疑，原告既未能舉證證明其亦「知」，徒以被告兩人間之關係推論被告丁○○「知」之，尚不足取。
四、綜上所述，原告先後位之訴，均非有據，皆應予駁回。
六、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國95年3月30日
民事第一庭法官黃小瑩以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國95年4月6日
書記官陳鳳嬌