裁判字號：臺灣高等法院 臺南 分院101年上字第15號民事判決
裁判日期：民國101年04月24日
裁判案由：確認抵押權不存在等
臺灣高等法院臺南分院民事判決101年度上字第15號上訴人 康進龍
康進忠 林 黃足金 共同訴訟代理人 李合法 律師
趙培皓 律師 劉芝光 律師被上訴人陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 林彭郎 訴訟代理人 唐榮宏
郭寶蓮 律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於民國100年11月30日臺灣臺南地方法院第一審判決（100年度訴字第606號）提起上訴，本院於101年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：
（一） 林黃足金 於86年6月13日向被上訴人借款800萬元，自民國（下同）90年8月30日起逾期未繳，經向台南地方法院聲請強制執行林黃足金所有之不動產後，尚不足本金新台幣（下同）800萬元及利息、違約金，合計1369萬5486元。
（二）林黃足金於90年5月23日提供其所有坐落在臺南市○○區○○段748、1025地號土地，共同設定最高限額600萬元之抵押權予康進龍及康進忠，擔保林黃足金對康進龍、康進忠所負之債務，權利存續期限自90年5月23日起至91年5月23日止，於90年5月28日辦妥登記。
（三）被上訴人於99年3月24日聲請強制執行前述土地，由台南地方法院以99年度司執當字第22314號受理在案，嗣因系爭土地經鑑估僅值554萬元，顯不足清償登記次序1號及1之1號之抵押權人即康進龍、康進忠之抵押債權600萬元，執行無實益，而由台南地方法院退還被上訴人提出之債權憑證結案。
（四）康進龍及康進忠與林黃足金間並無借貸關係，即無債權存在，依抵押權從屬於債權之原則，抵押權亦無從獨立存在，爰依民法第242條之規定，提起本訴。聲明：Ⅰ確認林黃足金與康進龍、康進忠間就坐落台南市○○區○○段○○○○○號、權利範圍五○○○分之七五○之土地，於民國九十年五月二十八日登記設定之登記次序一號及一之一號、權利價值新臺幣陸佰萬元之抵押權及其所擔保之抵押債權不存在。Ⅱ上訴人康進龍及康進忠應塗銷前項不動產抵押權設定登記。
二、上訴人則以：林黃足金確實有向康進龍及康進忠借款，供其配偶 林合明 所經營之嘉億公司週轉，上訴人間顯然有借貸關係存在，林黃足金未怠於行使權利，被上訴人應無代位權可資行使等語，資為抗辯。
三、原審為被上訴人勝訴判決，上訴人不服，提起上訴，聲明：原判決廢棄，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、不爭之事實下列事實為兩造所不爭，堪信為真實：
（一）林黃足金於86年6月13日向被上訴人借款800萬元，自90年8月30日起逾期未繳，經向台南地方法院聲請強制執行林黃足金所有之不動產後，尚不足本金800萬元及利息、違約金，合計13,695,486元。
（二）林黃足金於90年5月23日提供其所有坐落在臺南市○○區○○段748、1025地號土地共同設定最高限額600萬元之抵押權予康進龍及康進忠，擔保林黃足金對康進龍、康進忠所負之債務，權利存續期限自90年5月23日起至91年5月23日止，於90年5月28日辦妥登記。
（三）康進龍及康進忠就系爭土地於99年5月24日持林黃足金於90年5月10日所簽發予康進龍及康進忠之本票兩紙（票號：693878、693879號、面額各300萬元）向台南地方法院99年度司執字第22314號強制執行事件聲請參與分配行使抵押權。
五、爭點及本院判斷
（一）本件之爭點：康進龍、康進忠對林黃足金是否存有債權？如有，該債權是否受系爭抵押權之擔保？
（二）本院之判斷１按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。又按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例參照）。又抵押權為擔保物權之一種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保債權並未發生，其抵押權即失所附麗（最高法院98年度台上字第1265號判決參照）。本件被上訴人主張上訴人間就系爭土地設定系爭抵押權所擔保之債權不存在，並請求塗銷系爭抵押權設定登記，為確認法律關係不存在之消極確認之訴，上訴人主張系爭抵押債權存在，則依前述說明，系爭抵押債權存在之事實，應由上訴人負舉證責任。
２經查：
①康進忠就「先借款後無法清償再設定系爭抵押權」或「
先設定系爭抵押權後再陸續借款」之前後陳述相互矛盾，難認上訴人所主張雙方確有系爭抵押權所擔保之借款債權存在為可採：
⑴林黃足金、康進龍、康進忠三人於本訴訟初期即100
年6月16日民事答辯狀事實及理由欄第三點稱：「按被告林黃足金於90年5月10日分別向被告康進龍、康進忠借參佰萬元，有林黃足金所簽發之面額三百萬元本票可憑。而借款後並於90年5月28日完成抵押權設定登記。」等語（見原審卷第49頁）。
⑵康進忠於原審100年7月22日言詞辯論時仍稱：「林黃
足金是因為無法清償，所以土地才讓我們抵押，…」等語（見原審卷第67頁背面）。
⑶康進忠於原審100年10月14日言詞辯論時，經具結後
稱：「（法官問：王菁麗來向你借錢或拿取借貸的錢的時間、次數各為何？）林黃足金有拿一塊地向我抵押六百萬元，如果有缺錢的時候，就叫王小姐過來拿。經常過來拿，但是拿幾次我不記得，每次拿錢的金額都不一樣，有時候二十萬，有時候參拾萬元不等，他生意失敗，缺錢的時候，就會叫王小姐過來拿。」、「（法官問：這兩張本票是何時開的？是否本票上的發票日期？又這兩張本票是多次借錢後會算後開立，還是一次就借600萬元同時開立？）本票開立的日期就是本票上的發票日，他是先開票後再借錢，他有缺錢再叫會計過來拿。」等語（見原審卷第151頁背面、第152頁）。
⑷審酌康進忠自陳，林黃足金來借錢時都是跟其聯繫，
此有言詞辯論筆錄可稽（見原審卷第152頁背面），依上⑴⑵⑶所述，康進忠就本件抵押債權，究係「先借款後無法清償再設定系爭抵押權」或「先設定系爭抵押權後再陸續借款」之前後陳述，相互矛盾，查本件債務高達600萬元，金額甚高，究竟先借款或先設定抵押權乃極為重要之事項，康進忠卻為前後矛盾之陳述，實與常情不合，要難認其等主張雙方確有系爭抵押權所擔保之借款債權存在為可採。
②依康進龍、康進忠所提出之證據，尚難認康進龍、康進
忠已就「有系爭抵押權所擔保之借款債權存在」及「有交付借貸之金錢」為證明：
⑴依康進龍、康進忠提出康進忠、進大土木及永暉公司
之存摺影本（見原審卷第112-134頁），僅能證明康進忠、進大土木及永暉公司有相當之資力，但上開存摺並無法證明康進龍、康進忠「有交付借貸之金錢」。
⑵由康進忠、進大土木及永暉公司之存摺影本觀之，自
90年5月30日起至91年4月1日止，提領金額合計約450萬元，而康進忠於原審100年10月14日言詞辯論時經當事人具結後稱：「(法官問：你借給借款人的錢之資金來源為何？如是由銀行領取，是向何銀行領取？）我們兄弟有經營進大、永暉等行號，錢是從華僑銀行永康分行（中正北路上）提領出來給他的。我個人帳戶也領過三十幾萬元給林黃足金。」等語（見原審卷第152頁背面）。審酌康進忠、進大土木及永暉公司之上開存摺並非為貸款予林黃足金而設立，自不可能每一筆領取的現金均係貸予林黃足金，且提領金額合計約450萬元，亦與上訴人所主張借款金額達6、700萬元等語不符。
⑶查康進忠及康進龍，均非永暉公司之股東，有永暉公
司董事、股東名單可稽（見原審卷第111頁），上訴人以與本件訴訟無關之永暉公司存款往來情形，據而主張為上訴人間借款交付之證明，亦非可採。
⑷康進龍並非進大土木及永暉公司之負責人或股東，有
進大土木合夥契約書及永暉公司董事、股東名單在卷可稽（見原審卷第109-111頁），且未提出其他康進龍有交付借款或提出現金之證明，則上訴人主張康進龍亦為系爭抵押債權之連帶債權人，應無可採。
⑸林黃足金於原審100年10月14日言詞辯論時經當事人
具結後稱：「（原告訴訟代理人問：有無與你彙算過？）八八水災之前有彙算過，當時欠他們七百多萬元。」、「（原告訴訟代理人問：彙算資料？）水災已經淹掉。」、「（原告訴訟代理人問：康進忠手上的彙算資料呢？）我不知道，要問他。」等語（見原審卷第151頁）；而康進忠於原審100年10月14日言詞辯論時經當事人具結後稱：「（原告訴訟代理人問：拿錢有無憑證？）有拿單子讓會計簽收，表示有過來拿錢。簽收的單子因為我搬家已經找不到，我想說我有抵押，單子不重要。」、「（原告訴訟代理人問：為何本票及支票都在，簽收單子不在？）因為本票是跟設定抵押資料放在一起，支票則是因為他錢還沒有還我，所以我保留。」等語（見原審卷第153頁背面、第154頁）。由林黃足金、康進忠上開陳述，可知康進龍、康進忠先前既未留存相關借款證明，竟亦未留存嗣後彙算之資料資為借款證明，亦與一般商業上長期多筆借貸均留有往來憑證之常情不合。
⑹依被上訴人提出○○○區○○段○○○○號異動索引及
系爭抵押權變動設定契約書觀之（見原審卷第198-204頁），康進龍、康進忠竟在林黃足金未為任何清償前即同意林黃足金將原提供為系爭借款之共同擔保物即鹽中段748地號土地抵押權塗銷，減低其抵押債權之受償可能性，亦不合一般抵押交易常情。
⑺末查，系爭抵押權所擔保抵押債權之期間為90年5月
23日至91年5月23日，上訴人間並未約定擔保過去所發生之債務，有臺南市永康地政事務所100年5月30日所登記字第1000004346號函及所附登記案件資料可稽（見原審卷第34-43頁），林黃足金於90年5月10所簽發給康進忠、康進龍之本票（見台南地方法院99年度司執字第22314號被告康進龍、康進忠參與分配卷第4頁），不在系爭抵押權所擔保之債權範圍內。
③林黃足金固於原審100年10月14日言詞辯論時經當事人
具結後稱：「（法官問：你或嘉億營造公司負責人林合明是否曾私下請證人王菁麗協助處理個人之借貸事宜？）有，借錢我去借，她去幫我們拿錢。林合明沒有參與借錢的事情，他是跑外面的。」、「（法官問：你曾請證人王菁麗協助你向哪些人借貸？時間、次數各為何？）只有向康進忠及康進龍兩個人借錢。我借錢都是向康進忠講而已，因為他們家的財務是康進忠在負責的。從民國八十幾年開始就開始向康進忠他們有金錢上的來往，當時還有借有還，後來是因為 信南 出問題，所以才開始跟他們借比較大額的金錢。當時有借有還沒有幾次，是後來有開票及借據向他們借比較大額，當時有開兩張本票面額各三百萬元給他們做借錢的擔保，但開票當時並沒有拿錢，直到我們拿土地去抵押辦妥抵押登記後，才陸陸續續開始去跟康進忠他們拿錢。金額每次都在十幾萬、二十幾萬、三十幾萬左右，何時拿的，拿了幾次，因為很多次所以不記得。」、「（法官問：你是以嘉億營造公司名義或你個人向康進忠借貸？）用我的名義，因為信南倒了，我先生的財產都被拍賣掉了，只剩下我的那塊地。」等語（見原審卷第148頁背面、第149頁）。惟審酌林黃足金為被上訴人之債務人，與被上訴人有利害關係，本難期待其據實陳述，且林黃足金既已因資金短缺而有告貸之必要，又係有提供土地為擔保，竟捨一次借足之簡便方式而就多次由會計遠從安平區前往永康拿錢之方式，顯與常理不合，且林黃足金之上開陳述復與前述事證不相符合，是林黃足金上開陳述，要難採為有利康進龍、康進忠有利之認定。
④證人 王菁麗固 於原審100年10月14日言詞辯論時證稱：
「（法官問：你除公司業務外，是否曾私下協助處理被告林黃足金個人之借貸事宜？）上班時間，老闆娘林黃足金（我都叫他老闆娘或林太太）她或她先生有需要用錢的話，會打電話給我，我會去幫她們拿錢。這個錢他有些是他個人要用，有些是會用到公司上面。」、「（法官問：為何你會協助處理被告林黃足金個人之借貸事宜？）因為我的職責是會計，帳是公司的，資金調度是由老闆在負責，如果錢不夠的話，老闆要負責。」、「（法官問：你曾協助被告林黃足金向哪些人借貸？時間、次數各為何？）通常都是林太太跟我講時，已經聯絡好康進忠先生，我就打電話跟康先生聯絡，看他是否在家，如有我就過去。」、「（法官問：林黃足金只有向康進忠借貸而已嗎？）在我經手的時候，我只有去向康進忠先生拿錢過。」、「（法官問：拿錢的時間與次數為何？）因為時間已經過了很久，所以完全不記得次數，因為在一年中次數很頻繁，陸陸續續都有去跟康先生拿錢。」、「（法官問：拿錢金額為何？）從十幾萬到
二、三十幾萬元都有，都是拿現金。」、「（法官問：印象中總共拿了多少錢？）不清楚。」等語（見原審卷第145頁背面至第147頁）。惟查：王菁麗雖證稱曾至康進忠家中向康進忠拿取金錢，然其就總共拿取幾次及拿取多少金錢均不清楚，難認王菁麗向康進忠所拿取之金錢即係系爭抵押權所擔保之債權，王菁麗之上開證述，亦難採為康進龍、康進忠有利之認定。
⑤此外，康進龍、康進忠未再提出其他證據證明其二人對
林黃足金確有債權存在，本院即難為其有利之認定，則被上訴人主張林黃足金與康進龍、康進忠間之系爭抵押權及其所擔保之抵押債權不存在，應屬可採。
３次按最高限額抵押契約定有存續期間者，其期間雖未屆滿
，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，其原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（最高法院83年台上字第1055號判例參照）；再按基於抵押權之從屬性，抵押權所擔保之債權消滅時，抵押權亦隨之消滅。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義，行使其權利；所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第242條及第767條亦分別定有明文。本件康進龍、康進忠就系爭土地設定系爭抵押權時並無其所述之抵押債權存在，業經認定如上，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，依抵押權之從屬性，系爭抵押權應已消滅，康進龍、康進忠自負有塗銷抵押權設定登記之義務，系爭抵押權登記未予塗銷，對於林黃足金對系爭土地之所有權自有妨害，而林黃足金怠於其請求塗銷之權利，上訴人為保全其對林黃足金之債權得以實現，自得代位林黃足金請求康進龍、康進忠塗銷系爭抵押權登記。
六、綜上所述，上訴人無法舉證證明系爭抵押債權存在，被上訴人請求確認系爭抵押權及抵押債權不存在，並依民法第242條及第767條規定，代位林黃足金請求康進龍、康進忠將系爭土地所為之系爭抵押權登記予以塗銷，均為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造所為其他之主張，陳述並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第85條第2項，判決如主文。
中華民國101年4月24日
民事第四庭審判長法官吳上康
法官王浦傑法官蔡勝雄上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年4月25日
書記官魏芝雯【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。