裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第106號刑事判決
裁判日期：民國108年03月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第106號上訴人即被告 吳仲倫 選任辯護人 陳佩吟 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院
107年度訴字第2037號，中華民國107年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第11989號、107年度偵字第17788號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴人即被告吳仲倫（下稱被告）上訴意旨略以：被告並非素有暴力傾向之人，僅因有腸絞痛疾病，腹痛難耐，上網查詢得知毒品可減輕疼痛，故購買毒品自用，然因實在服用不完，故上網販售多餘存量，且僅販售一人，危害程度有限，惡性尚非重大，衡情所犯之罪為最輕本刑7年以上有期徒刑之罪，情輕法重，客觀上尚足以引起一般的同情，如逕以宣告最低度之刑罰，猶嫌過重，應依刑法第59條之規定減輕其刑。且考量被告犯罪之動機、目的僅為銷售多餘數量減輕成本負擔，目前開設不銹鋼製造工廠，獨力扶養父母親及一個國中二年級小孩，生活勉強可以維持，依被告之前科紀錄以觀，被告並非黑道或不良份子，也有正當工作，對於社會治安之衝擊相對較小，犯罪後坦承犯行，頗有悔悟之意，可為從輕量刑之考量。被告為警查獲後，已深刻悔悟，對於本件相關案情於警偵審均充分自白，供出上游，配合檢警辦案，足見被告犯後態度良好，原審量刑顯屬過重，且未依刑法第59條酌減其刑，為此請求撤銷原判決，從輕量刑。
三、經查，原審業於判決理由敘明：①被告雖於偵查中供出第二級毒品甲基安非他命之毒品來源為「呼」之成年人，因欠缺具體資料，無從追查，並未因而查獲上手，尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。②被告所犯之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，其法定刑經適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定，有期徒刑已可減至3年6月以上，且販賣毒品嚴重殘害吸毒者健康，並危及社會國家安全，並無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，故認被告並無再適用刑法第59條規定予以減輕其刑之餘地。③審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於身體健康之戕害，竟販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，本應予以嚴懲，惟斟酌其犯後迭於偵查中及審理時均坦承犯行，態度良好，有效節省司法資源，堪認其良心未泯，並考量其僅販賣毒品1次、金額非鉅，對象僅有1人，所獲不法利益尚非鉅大，惡性及情節均非重大，暨被告自 陳高中 肄業，離婚，有一名國中二年級的小孩，由其扶養，現父母幫助照顧，開設不銹鋼工廠，每月收入約6萬元，其是家中經濟來源等一切情狀，對被告量處有期徒刑3年8月。經核原審判決就被告上開上訴意旨所陳均已詳細審酌，並敘明不予減輕其刑及量刑之理由，經核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，並無過重或失輕之情事。被告在本院並未提出其他有利之證據及辯解，其上訴意旨仍執陳詞請求減輕其刑及從輕量刑，其上訴無理由，應予駁回。
三、據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官游欣樺提起公訴，檢察官吳文忠到庭執行職務。
中華民國108年3月12日
刑事第十一庭審判長法官許文碩
法官周瑞芬法官陳慧珊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳振海中華民國108年3月13日附件：
臺灣臺中地方法院刑事判決107年度訴字第2037號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告吳仲倫男37歲（民國00年0月00日生）
身分證統一編號：Z000000000號住嘉義縣○○鄉○○村00鄰○○000號現另案羈押於法務部矯正署臺中看守所選任辯護人陳佩吟律師（法扶律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第11989號、107年度偵字第17788號），本院判決如下：
主文吳仲倫販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叄年捌月。扣案之OPPO牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、吳仲倫前於民國106年間，因侵占案件，經臺灣嘉義地方法院以106年度朴簡字第254號判決判處有期徒刑3月確定，於107年2月14日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，明知甲基安非他命為政府依據毒品危害防制條例所公告列管之第二級毒品，不得販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年4月15日18時50分至20時29分許，先以其所持用之門號0000000000號與 林家駿 所持用之門號0000000000號行動電話互相以LINE通訊軟體聯絡約定交易第二級毒品之細節後，於同日20時29分後之某時許，雙方在約定之臺中市○○區○○路與至善路交岔路口附近之「心戀逢甲日租套房」外路旁碰面，吳仲倫當場交付價值新臺幣（下同）2000元、重量0.8公克之第二級毒品甲基安非他命1包予林家駿，林家駿則當場交付現金2000元予吳仲倫。吳仲倫以此方式販賣價值2000元之第二級毒品甲基安非他命1包予林家駿1次。
二、嗣於107年4月19日23時23分許，員警在臺中市○區○○路○○號持拘票拘提吳仲倫到案，並於其所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車內當場查扣玻璃球吸食器1組及其所持用之OPPO牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），而循線查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局第二分局移送臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同條第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」依其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備該4條所定情形為前提（最高法院104年台上1879號判決意旨參照）。查本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而公訴人、被告及辯護人均未爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
二、又本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於檢察官偵查中及本院審理時，均坦承不諱（見107偵11989號卷第11頁、61頁反面-62頁反面；本院卷第27頁及反面、35頁及反面），核與購毒者即證人林家駿於警詢及檢察官偵查中之證述均相符（見臺中市第二分局警卷第25、28頁；107偵17788號卷第13頁及反面），並有被告持用之門號0000000000號行動電話LINE通訊軟體（暱稱：天）與林家駿（暱稱：叫小麥）之對話畫面翻拍照片7張及聊天紀錄譯文、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（以上見107偵11989號卷第23-30、38-40頁）、被告所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車照片、車輛詳細資料報表、林家駿持用之門號0000000000號行動電話LINE通訊軟體（暱稱：叫小麥）與被告（暱稱：天）之對話畫面翻拍照片22張及聊天紀錄譯文（以上見中市第二分局警卷第37-65頁）在卷可稽，暨門號0000000000號行動電話1支扣案可資佐證。足徵被告自白與事實相符，堪以採信。
二、按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法院104年度台上字第3201號、102年度台上字第2541號判決要旨均足資參照）。經查，本件被告於檢察官偵查中供陳：伊毒品是向上手「呼」以9000元買2錢甲基安非他命等語（見107偵11989號卷第62頁反面），於本院供稱：1錢是3.75公克，伊9000元買2錢，是買2包，賣給林家駿的是伊分裝的等語（見本院卷第27頁），依被告所供，以9000元買2錢，1錢3.75公克，則每公克係1200元，其賣給林家駿0.8公克，價格2000元，足見被告係以價差之方式牟利，其主觀上具有營利之意圖甚明。從而，本件事證明確，被告上開犯行洵堪認定。
叁、論罪科刑部分：
一、按安非他命類（Amphetamine-like）藥品，對中樞神經具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮、譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，經前行政院衛生署（於102年7月23日改制為衛生福利部，下仍以舊制稱之）分別於68年7月7日以衛署藥字第221433號、69年12月8日以衛署藥字第30114號公告，列為不准登記藥品及禁止使用各在案。復經同署於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告，安非他命類（Amphetamine-like）藥品包括Amphetamine,Dexamphetamine,Methamphetamine與其衍生物之鹽類及製劑，一概禁止使用。又經同署於79年10月9日以衛署藥字第904142號公告，安非他命類（Amphetamine-like）藥品列入麻醉藥品管理條例第2條第4款所定「化學合成類麻醉藥品」管理，並禁止於醫療上使用，故甲基安非他命（Methamphetamine）其性質上仍不失為禁藥，不因列入「化學合成類麻醉藥品」管理，而有所變異，自不得非法持有、轉讓及販賣。次按，一犯罪行為同時有二種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2條規定為新舊法之比較適用；是明知甲基安非他命為禁藥而販賣，除各應成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪外，亦同時分別構成藥事法第83條第1項之販賣禁藥，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而104年12月2日修正公布後之藥事法第83條第1項明文規定販賣禁藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」；又毒品危害防制條例於87年5月20日公布，同年月22日生效，該條例第2條第2項第2款將甲基安非他命列為第二級毒品，同法第4條第2項亦定有販賣第二級毒品罪，98年5月20日修正後法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；故就販賣第二級毒品部分，毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑，較修正後藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重，是依前述「重法優於輕法」之法理，販賣第二級毒品甲基安非他命部分，應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷，併予敘明（最高法院98年度台上字第3569號、99年度台上字第2041號判決意旨參照）。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
三、又被告前有事實所載犯罪科刑及執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，被告於徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑為無期徒刑部分，依刑法第65條第1項規定不得加重外，其餘法定刑部分，依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
四、按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意（最高法院103年7月29日103年度第12次刑事庭會議決議參照）。本件被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，於偵查及審判中均已自白犯行，有卷附偵訊及審理筆錄可稽，已如前述，爰依上開之規定減輕其刑；並就法定刑為無期徒刑以外部分，依刑法第71條第1項之規定先加後減之。
五、又被告雖於偵查中供出第二級毒品甲基安非他命之毒品來源為「呼」之成年人，因欠缺具體資料，無從追查，並未因而查獲上手，尚無從依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，附此敘明。
六、另按，刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨參照）。本件被告所犯之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，其法定刑經適用上開毒品危害防制條例第17條第2項之規定，有期徒刑已可減至3年6月以上，且販賣毒品嚴重殘害吸毒者健康，並危及社會國家安全，本院審酌此部分並無犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重之情形，故認被告並無再適用刑法第59條規定予以減輕其刑之餘地，併此敘明。
七、爰審酌被告無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於身體健康之戕害，竟販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，其因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，本應予以嚴懲，惟斟酌其犯後迭於偵查中及本院審理時，均坦承犯行，態度良好，有效節省司法資源，堪認其良心未泯，並考量其僅販賣毒品1次、金額非鉅，對象僅有1人，所獲不法利益尚非鉅大，惡性及情節均非重大，暨被告自陳高中肄業，離婚，有一名國中二年級的小孩，由我扶養，現父母幫助照顧，開設不銹鋼工廠，每月收入約6萬元，我是家中經濟來源等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收部分：
一、扣案之OPPO牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張），為被告供犯本件販賣第二級毒品犯罪所用之物，業經被告供明在卷（見本院卷第34頁反面），為供本件犯罪所用之物，不問屬於被告所有與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至被告販毒所得共2000元，雖未扣案，亦應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、至扣案之玻璃球吸食器1組，係被告吸食甲基安非他命所用，業據其於偵查中供明（見107偵11989號卷第10頁），並無積極證據證明與本件販賣甲基安非他命犯行有關，爰不予諭知沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官游欣樺提起公訴，檢察官黃靖珣到庭執行職務。
中華民國107年11月9日
刑事第九庭審判長法官黃龍忠
法官陳玉聰法官蕭一弘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玲誼中華民國107年11月9日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。