裁判字號：最高法院96年台上字第5511號刑事判決
裁判日期：民國96年10月18日
裁判案由：貪污等罪
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五五一一號上訴人甲○○
巷32號選任辯護人 熊梓檳 律師
林堡欽 律師上列上訴人因貪污等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十六年二月七日第二審更審判決（九十五年度重上更㈢字第一一五號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十年度偵字第五九五三、一０三六０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分之不當科刑判決，改判論處上訴人共同依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑，及共同連續行使公務員明知不實之事項，而登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾罪刑，固非無見。
惟查：㈠、科刑之判決書，其主文與事實、理由必須互相一致，否則即屬判決理由矛盾之違法。原判決主文欄係記載：「甲○○『共同』依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益……」，但事實欄則認定：「甲○○就任（台中縣）沙鹿鎮鎮長後，明知該公所所有之車號00－0000號公務車（ＢＭＷ廠牌，一九九一年出廠），係供鎮長處理公務所專用，依法令不得交予私人使用，且知丙○○（業經判刑確定）並非任職於沙鹿鎮公所之公務人員，詎甲○○為圖丙○○私人之不法利益，竟於民國八十七年四月下旬某日，明知違背法令，仍基於圖利之犯意，而將上開車輛交給丙○○私人使用，致使丙○○因此獲得可以免費使用上開車輛之不法利益」等情（見原判決第二頁倒數第五行至第三頁第二行），理由欄內亦僅說明：「被告甲○○違反上開法令，於八十七年四月下旬某日將上開公務車交予被告丙○○私用，使之能免費駕駛該公車事實，應堪認定」（見原判決第十四頁第二十六行至第二十八行）、「核被告甲○○上開圖利丙○○部分，係犯修正後即現行貪污治罪條例第六條第一項第四款之對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人之不法利益，因而獲得利益罪」（見原判決第二十二頁第二十一行至第二十三行），亦即並未認定及說明上訴人就上開圖利犯行係與何人共同為之，主文之記載，與事實之認定及理由之敘述不相一致，自有判決理由矛盾之違法。㈡、科刑之判決書，須將認定之事實於事實欄詳為記載，然後於理由內說明其所憑之依據及認定之理由，使事實與理由兩相一致，方為適法。如事實欄之記載與理由內之敘述不相符合，即屬判決理由矛盾，其判決為當然違背法令；又貪污治罪條例第六條第一項第四款之公務員對於主管或監督事務直接圖利罪，係以行為人對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，並因而獲得利益為構成要件；另犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新台幣（下同）五萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第十二條第一項亦定有明文。故行為人自己或其他私人是否因而獲得利益，及其所得或所圖得之財物或不正利益之數額若干，俱與事實如何及如何為法律之適用攸關，自應詳予調查釐清，明確認定記載，方足為適用法律之依據。依上所述，原判決事實欄僅認定上訴人將沙鹿鎮公所所有之車號00－0000號公務車交給丙○○私人使用，致使丙○○因此獲得免費使用該車輛之不法利益等情，對上訴人究使丙○○獲得多少數額之不法利益？此攸關上訴人得否適用貪污治罪條例第十二條第一項規定減輕其刑之事項，則未詳加調查，明白認定及說明，遽行判決，已嫌速斷。又原判決事實欄記載：「甲○○、乙○○、 劉俊雄 與 康文炳 等四人（劉俊雄、康文炳另案審理，乙○○則經判刑確定）為隱藏上開公務車輛私用而遭竊之事實，其等竟與丙○○基於共同在職務上所掌之公文書為不實登載，後再持以行使之概括犯意聯絡，先於八十八年六月間，推由劉俊雄向沙鹿鎮公所負責辦理財產登記與管理事務之辦事員 林素芬 佯稱上開車輛失竊，不知情之林素芬乃於八十八年六月十七日依據當時『事務管理規則』第一百二十七條之規定，就責令車輛保管人賠償乙事，簽請甲○○核示。當時林素芬因誤認鎮長之司機康文炳為該車號00－0000號（原懸掛車號00－0000號車牌）車輛之保管人（依秘書室鎮長財產物品領用卡所載，康文炳並非該車號00－0000號車輛之保管人），乃簽具意見擬請責令康文炳賠償十八萬四千七百七十三元」等情（見原判決第三頁第十九行至第四頁第一行），但理由欄則援引康文炳於法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）應訊時所供：「……因我係該車（指車號00－0000號車輛）登記保管人，需要我蓋章認證……」（見原判決第十二頁第六行至第十二行），及證人林素芬於中機組、第一審所證：「……台中縣沙鹿鎮公所經營省有物遺失、毀損、意外事故報損查核表是由我製作空白表格分別交由（車號00－0000號車輛）保管人康文炳……填寫……」（見原判決第十七頁第十七行至第二十三行），為所憑之證據。關於康文炳是否為上開車號00－0000號車輛之保管人，事實欄之記載，與理由內之敘述不相一致，亦難謂無判決理由矛盾之違誤。㈢、本件上訴人行為後，刑法第二條關於法律修正適用新舊法原則之規定、第二十八條關於成立共犯之規定已經修正公布，並自九十五年七月一日施行。修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，改採「從舊從輕」主義，係規範行為後法律變更所衍生新舊法律比較適用之準據法，以適用最有利於行為人之法律為原則。準此，法院裁判時已在新法施行之後，如新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎刑罰之輕重或要件內容，而僅為純文字之修正，非該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應依「從舊從輕」之原則予以比較。又刑法第二十八條原規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯」，上訴人行為後，新法修正為：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯」；將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同「實行」犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有所變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題。乃原審於九十六年二月七日為判決時，就上訴人與乙○○、丙○○、劉俊雄、康文炳共犯刑法第二百十六條、第二百十三條之行使公務員登載不實公文書罪部分，疏未依刑法第二條第一項規定予以比較新舊法之適用，亦有未洽。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分仍有撤銷發回更審之原因。原判決說明上訴人不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十月十八日
最高法院刑事第十庭
審判長法官謝俊雄
法官陳世雄法官魏新和法官吳信銘法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月二十三日
Ａ