裁判字號：臺灣高等法院臺南分院113年上訴字第899號刑事判決
裁判日期：民國113年07月30日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
113年度上訴字第899號上訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告高琪睿選任辯護人汪玉蓮律師（法扶律師）上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院112年度訴字第502號中華民國113年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署112年度偵字第10866號、112年度偵字第13859號、112年度偵字第15222號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨另以：被告高琪睿明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，對外持用上述扣案手機內通訊軟體作為交易毒品之聯絡工具，於112年7月26日以暱稱「惡螺絲中痛」帳號與毒品施用者 李世宏 聯繫，談妥以8,000元交易甲基安非他命3.5公克，李世宏於同日14時19分許匯款8,000元至被告指定之○○○○商業銀行虛擬帳號000-0000000000000000後，被告於112年7月27日10時前某時，以空軍一號貨運方式寄出甲基安非他命2包，李世宏復於同年月27日10時許前往空軍一號○○站（○○市○○區○○○街000號）收取。因認被告另涉犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即難遽採為不利被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例可供參照）。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，刑事妥速審判法第6條亦有明文。另按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無前揭第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。
三、又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強，即毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演，此經最高法院著有93年度台上字第6750號判決意旨可資參照（另同院90年度台上字第3115號、94年度台上字第2033號、95年度台上字第6850號、96年度台上字第351號、96年度台上字第1029號、97年度台上字第2281號判決意旨亦同）。亦即，施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要之證據加以補強，若施用毒品者之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷，茲所謂其他必要資以補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之程度，否則即應為被告有利之推定，此亦為刑事訴訟法第15
4條，犯罪事實應依證據認定之證據裁判原則，及因保障被告人權，無罪推定原則之所在，此項刑事訴訟基本原則，不能因販賣毒品行為之期間短暫、方法隱密、對象單純，以致查獲不易、搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格證明之堅持，此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷職權行使之限制。準此，基於施用毒品者之習性，對於購毒者證述其向某人購買毒品者，仍應具備與該等證述情節具有相當關連性之補強證據，始足以用供認定刑責重大之販賣毒品之犯行。
四、公訴意旨認被告上開涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，無非係以①證人即藥腳李世宏之證述，②暱稱「惡螺絲中痛」之推文廣告、李世宏與被告間對話紀錄擷圖、轉帳資料、寄貨單，③安非他命特性資料等資為論據。訊據被告始終否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊自107年9月18日假釋出監後沒有再碰甲基安非他命，後來伊想說第三級毒品比較不會那麼上癮，玩毒品咖啡包、膠囊、K他命愈陷愈深，因為玩毒很缺錢，才用外觀類似的冰糖假裝冰毒甲基安非他命拍照上傳吸引買家來購買騙錢，員警搜索確實在伊的租屋處跟車上都查到冰糖，且車上的已開封冰糖1包員警沒查扣，伊帶進看守所因已開封冰糖不好保存才丟棄，伊沒有施用甲基安非他命、也沒有管道拿貨，出貨實際上也是假的，李世宏收到貨說給的量不足3.5克，只有2克，伊說下次他再買的話順便補給他，伊問他收到的東西好不好，正常來說他收到冰糖應會說不好，但是他卻說不錯，之後就沒再密伊，所以當下伊認為他是警察釣魚等語（見警2226卷第6-7頁；警3102卷第7-8頁；偵10866卷第247-249頁、第301-303頁；原審卷第43頁、第190-192頁）。經查：
㈠被告於112年7月26日以帳號暱稱「惡螺絲中痛」和李世宏
聯繫，談妥以8,000元交易甲基安非他命3.5公克，李世宏於同日14時19分許匯款8,000元至指定之○○○○商業銀行虛擬帳號000-0000000000000000後，被告於112年7月27日10時前某時，以空軍一號貨運方式寄出，李世宏復於同年月27日10時許前往空軍一號○○站收取等客觀事實，固為被告所不爭執，且經證人李世宏證述在卷，復有暱稱「惡螺絲中痛」之推文廣告、李世宏與被告間對話紀錄擷圖、轉帳資料、寄貨單等附卷可查（見警3102卷第3頁背面、第21-34頁）。
㈡惟實際上被告所寄出究係冰糖抑或冰毒甲基安非他命乙節，
本案並未查扣任何第二級毒品甲基安非他命，僅證人李世宏於①警詢時稱：伊未曾施用毒品，好奇想要用看看，伊施用其中1包約2米粒的冰毒捲菸，點燃吸食後，覺得不舒服，頭痛、睡不著、想吐，就把剩下的都丟掉，伊覺得那個就是甲基安非他命等語（見警3102卷第5頁背面）②偵訊時證稱：伊之前沒有施用毒品，只有跟被告買了冰毒甲基安非他命
1次，有用過1次，施用後一開始沒什麼感覺，後來睡不著，精神很亢奮，之後就頭痛、想吐，伊是用捲菸方式，有1個塑膠味，伊覺得是真的，如果是假的應該不會有這些反應，剩下的毒品伊都丟掉了等語（見偵10866卷第228-230頁），③伊收到的白色晶體跟被告傳給伊的照片外觀長得一樣，伊把冰毒磨成粉包在菸裡面施用，同1天內伊施用2次、間隔約幾小時，一開始身體有輕飄飄的感覺，也有點亢奮，後面會睡不著、頭痛、反胃，有塑膠化學味道，伊蠻多年前有施用過甲基安非他命，伊不太確定這次跟之前施用的感覺對比，這次購買的毒品也沒有直接用手沾起來吃過，冰糖與冰毒長得很像，放在一起伊不確定能判斷，可是燒起來味道應該不是塑膠味，雖然伊花錢購買，因為不舒服，後來不想用就丟掉了等語（見原審卷第314-324頁）。是證人李世宏是否前有施用甲基安非他命之經驗、購入後施用之次數、為何花費8千元卻僅施用少量即丟棄等情，先後所述已有歧異、矛盾等瑕疵可指。且證人李世宏證稱其製作警詢筆錄時，未經警方採尿，也沒有施用毒品科刑或觀勒紀錄，亦有證人李世宏之臺灣高等法院前案紀錄1份在卷可稽（見原審卷第357頁）。此外，檢察官起訴及上訴意旨雖認依「甲基安非他命特性資料」（偵10866卷第283-285頁），已足以佐證擔保證人李世宏之上開證述云云。然觀諸上開特性資料內容，完全未提及施用甲基安非他命者會有輕飄飄的感覺、或會有頭痛、反胃等症狀，亦未記載甲基安非他命會帶有塑膠化學味道等情，另經法務部法醫研究所113年1月29日法醫毒字第11300202640號之函覆，亦並無相關研究資料可佐（見原審卷第237頁）。故本件檢察官上訴意旨猶執證人李世宏之上開單一證述及無從作為佐證之「甲基安非他命特性資料」，指摘原判決認事用法有誤，自並無依據。
㈢又被告利用網際網路推文廣告與貨運寄送之方式，僅得觀覽
賣家照片影像中顏色或形態，而甲基安非他命色澤為淡黃色或白色之結晶體，外形似碎冰或冰糖，一般即常以冰、冰糖、冰毒等語代稱甲基安非他命，對照卷內之傳送照片擷圖、警方查獲被告租屋處與車上冰糖照片（見警3102卷第32-33頁；警2226卷第55頁），2者之客觀相似度甚高、外形的確難以區辨。況本件被告112年8月22日為警在汽車旅館查獲時，在汽車後座中間位置扶手的裡面有發現冰糖（未查扣），移送縣刑大卷內（竹縣警刑0000000000號卷第55頁）有冰糖照片。而被告入嘉義看守所時有帶冰糖，因為已開封怕生螞蟻不易保存，經被告同意丟棄，一大包冰糖，袋子外面有寫冰糖字樣等情，亦據原審分別以電話詢問偵查員 劉邦玄 、嘉義看守所保管承辦人 蘇智祥 等人無誤，有原審電話紀錄表2份在卷可參（見原審卷第71-73頁），故被告辯稱因為玩毒缺錢，才用外觀類似的冰糖，假裝冰毒甲基安非他命拍照上傳吸引買家來購買騙錢，員警搜索時有在其車上查到冰糖，且已開封冰糖1包員警沒查扣，伊帶進看守所時因已開封、冰糖不好保存才丟棄等語，尚非全屬無據。
㈣末查，被告於本件起訴書犯罪事實一㈠約定販賣毒品咖啡包10
包為警釣魚查獲，其中2包即未檢出法定毒品成分，被告坦承2包係自行封裝混充毒品咖啡包販售詐騙牟利；另112年4月25日約定以27,000元販售摻有大麻之香菸為警釣魚查獲非毒品等，亦有新北地方法院檢察署112年度偵字第35718號起訴書在卷可按（見原審卷第375-379頁）， 益徵 被告不乏各種佯裝毒品訛騙錢財花用情形。則此部分亦不能排除被告將冰糖假冒冰毒甲基安非他命、以假亂真之可能性。縱被告自承扣案玻璃球吸食器是早年施用甲基安非他命留下，警方抵達汽車旅館房間時心急把擺拍物品含膠囊、白色晶體冰糖等物沖入馬桶之舉，然未扣得任何甲基安非他命，尚不足遽為不利被告之認定。被告既否認公訴意旨此部分所指，檢察官就此事實除提出證人李世宏有瑕疵之單一證詞外，並未提出其他積極證據可資補強擔保，揆諸前開條文及判決意旨，自無從逕以販賣第二級毒品罪相繩。
五、從而，此部分公訴人所舉前開證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信被告有販賣第二級毒品之犯行，致使無從形成有罪之確信，則依罪證有疑利於被告之證據法則，即不得遽為不利被告之認定。此外，卷內並無其他積極證據足認被告有公訴人所指之上述犯行，揆諸首揭說明，應就此部分被告販賣第二級毒品為無罪之諭知，以昭慎審。是原審以不能證明被告此部分之犯罪，而為被告此部分無罪之諭知，核並無違誤；檢察官上訴意旨仍執前詞，指摘原判決認事用法不當，請求本院撤銷改判，難認有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳郁雯偵查起訴，由檢察官陳志川提起上訴，檢察官王全成到庭執行職務。
中華民國113年7月30日
刑事第五庭審判長法官郭玫利
法官王美玲法官林臻嫺以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書，但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款規定限制。
被告不得上訴。
書記官劉素玲中華民國113年7月30日卷宗清單1、警2226卷：竹縣警刑字第0000000000號卷2、警2770卷：竹縣警刑字第1124902770號卷3、警3102卷：竹縣警刑字第1124903102號卷4、他1532卷：嘉義地檢署112年度他字第1532號卷5、偵10866卷：嘉義地檢署112年度偵字第10866號卷6、偵13859卷：嘉義地檢署112年度偵字第13859號卷7、偵15222卷：嘉義地檢署112年度偵字第15222號卷8、查扣卷：嘉義地檢署112年度查扣字第2122號卷9、聲押卷：嘉義地檢署112年度聲押字第121號卷10、蒞字卷：嘉義地檢署112年度蒞字第4415號卷11、聲羈卷：臺灣嘉義地方法院112年度聲羈字第121號卷12、偵聲100卷：臺灣嘉義地方法院112年度偵聲字第100號卷13、偵聲104卷：臺灣嘉義地方法院112年度偵聲字第104號卷14、偵抗549卷：臺灣高等法院臺南分院112年度偵抗字第549號卷15、偵抗677卷：臺灣高等法院臺南分院112年度偵抗字第677號卷16、原審卷：臺灣嘉義地方法院112年度訴字第502號卷17、聲79卷：臺灣嘉義地方法院113年度聲字第79號卷18、聲296卷：臺灣嘉義地方法院113年度聲字第296號卷19、上字卷：嘉義地檢署113年度上字第41號卷20、本院卷：臺灣高等法院臺南分院113年度上訴字第899號卷