裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第1350號刑事判決
裁判日期：民國92年08月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第一三五○號
上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○選任辯護人康文毅律師右上訴人等，因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十一年度訴字第九九一號，中華民國九十二年二月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十一年度偵字第一四八八九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年。
扣案第一級毒品海洛因壹小包（淨重零點肆壹公克，包裝重零點貳貳公克）沒收銷燬。販賣毒品所得新臺幣叁仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、丙○○前有竊盜、違反藥物藥商管理條例、違反麻醉藥品管理條例等多項前科，其自民國九十一年二月間起至同年七月二十九日中午，在臺北市○○○路○段○○○號九樓之二租處，有多次施用第一級毒品海洛因之行為（丙○○施用第一級毒品部分經檢察官另案偵辦），明知海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品，不得販賣、持有，竟基於販售毒品營利之犯意，向「 空彬 」購買一點八公克為新台幣（下同）六千五百元（折合每公克三千六百十一元，零點四一公克為一千四百八十元），於九十一年七月二十九日晚間某時，在臺北市○○○路○段○○○號九樓乙○○與甲○○租處，以三千元之代價，販賣第一級毒品海洛因一小包（淨重零點四一公克，包裝重零點二二公克）予乙○○及甲○○（乙○○及甲○○施用、持有第一級毒品部分經檢察官另案偵辦），嗣於同年七月三十日下午三時十分許，警員持搜索票擬前往乙○○及甲○○上址租處查緝，行經臺北市○○○路與新生北路三段六十二巷內，即行查獲丙○○持有如附表編號一所示之物，並經丙○○同意再同往臺北市○○區○○○路（起訴書誤載為林森北路）三段五十八號九樓之二其租處，另查獲如附表編號二所示之物（丙○○持有第一級毒品與施用、持有第二級毒品部分經檢察官另案偵辦），再至乙○○及甲○○上址租處，搜索查獲其等向丙○○購得之上開第一級毒品海洛因一小包及如附表編號三所示之物，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告丙○○於原審審理時對其於九十一年七月三十日下午三時十分許，在臺北市○○○路與新生北路三段六十二巷內，因行跡可疑，當場為警查獲持有如附表編號一所示之物，並經其同意在臺北市○○○路（起訴書誤載為林森北路）三段五十八號九樓之二其租處，另查獲如附表編號二所示之物（被告丙○○施用、持有第一級毒品與第二級毒品部分經檢察官另案偵辦），其自九十一年二月間起至同年七月二十九日中午在臺北市○○○路○段○○○號九樓之二租處施用第一級毒品海洛因等事實固坦承不諱，復有臺北市立療養院煙毒尿液鑑驗報告書一件（見九十一年度偵字第一四八八九號第九十四頁背面）及扣押物品目錄表二紙（同上開偵查卷第七頁、第十二頁）在卷可稽，惟矢口否認有右揭販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：⑴九十一年七月二十九日至同年月三十日凌晨其在臺北縣永和市樂華夜市，至同年月三十日凌晨四時左右始返回臺北市○○區○○街○○○巷○弄一之三號四樓住處，當時在樓下遇見正在燒紙錢之鄰居 胡家林 ，並與胡家林打招呼寒喧，其不可能同時出現在甲○○上址租處販售海洛因予林戒治處分；甲○○早在九十一年一月間即已開始施用海洛因，則乙○○、甲○○於九十一年六月認識被告丙○○之前有施用海洛因，且各有取得毒品之管道，是其等證稱施用之海洛因係在上址租處向被告所購得，顯與事實不符。而其等證稱毒品係向被告購買，或係因被告自願帶同警方前往被告、證人上址二處租處搜索，而對被告有所誤解心生隙怨，從而故為此不實之指述云云。
二、經查：
（一）被告丙○○自九十一年二月間起至同年七月二十九日中午，在臺北市○○○路○段○○○號九樓之二租處，有多次施用第一級毒品海洛因之行為，已如前述，足徵其對於海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品，不得販賣、持有、施用乙節，應屬明知。
（二）次查，被告於九十一年七月二十九日晚間某時，在臺北市○○○路○段○○○號九樓乙○○與甲○○租處，以三千元之代價，販賣第一級毒品海洛因一小包（淨重零點四一公克，包裝重零點二二公克）予乙○○及甲○○（乙○○及甲○○施用、持有第一級毒品部分經檢察官另案偵辦）之事實，業據證人乙○○於警、偵訊指述甚詳，陳稱：「其與女友甲○○租屋同住在臺北市○○○路○段○○○號九樓，警員於九十一年七月三十日下午三時十分許在該處查獲之海洛因一小包（淨重零點四一公克）為甲○○所有，係於同年月二十九日晚間在其等上址租處，以三千元向丙○○所購買」等語（見上開偵查卷十九頁至第二十一頁背面、第六十一頁）；另證人甲○○於警、偵訊及本院調查中亦迭次陳稱：其於九十一年七月三十日凌晨四時左右在其上址租處，以三千元向丙○○買一小包海洛因（淨重零點四一公克），尚未施打即經警查獲等語指述歷歷（見上開偵查卷第二十三頁至第二十四頁背面、九十一年度毒偵字第一五八三號偵查卷影本第六頁至第七頁、本院卷九十二年七月二十一日訊問筆錄）；再者，被告對於證人甲○○平日以妹妹相稱，被告之子則稱甲○○為姑姑，此據被告供明在卷（見九十一年度偵字第一四八八九號第八十二頁背面、原審卷第十七頁），足徵被告與證人甲○○二人情誼甚篤，亦無宿怨，於客觀上證人甲○○應無故意誣陷之理。佐以甲○○亦於本院堅稱：「（對丙○○供稱其並未販賣毒品給你有何意見？）他家人還曾經找過我，要我不要亂講話」、「（為何不願意跟被告對質？）他家人到我家說我亂講話要小心點」、「（是否因為安全問題而不願意跟被告當庭對質）我敢跟他當庭對質，但希望乙○○也在場，因為乙○○可以證明我的毒品是向丙○○購買」等語（見本院卷九十二年七月二十一日訊問筆錄），苟無切確之實情，證人甲○○當無如此甘冒身險之言，核與案發當時九十一年七月三十日下午三時許在乙○○及甲○○上址租處搜索之員警 彭振杰 於原審證稱：「（有無說海洛因向誰買的？）現場乙○○及甲○○就有說那包海洛因是向丙○○買的」、「（你們現場有無問何時買的？多少錢？何地買？）他們說昨天（即七月二十九日）晚上買的，以三千元買的，在九樓甲○○房間買的」等語（見原審卷第一一五頁），顯屬一致，足見乙○○、甲○○有以三千元向被告丙○○買一小包海洛因（淨重零點四一公克），洵堪認定。又被告丙○○亦於本院陳稱：伊係向「空彬」購買第一級毒品海洛因一點八公克為新台幣（下同）六千五百元（折合每公克三千六百十一元，零點四一公克為一千四百八十元）（見本院卷九十二年八月五日審判筆錄），揆諸被告買入海洛因折合每公克為三千六百十一元，零點四一公克為一千四百八十元，而將之賣給乙○○、甲○○零點四一公克為三千元，其賣售營利所得為一千五百二十元（三千元減一千四百八十元），益見不僅被告有營利之主觀犯意，亦有販賣之行為，足堪認定。
（三）另證人乙○○及甲○○所陳向被告購買海洛因之時間雖然歧異，然證人甲○○所稱於九十一年七月三十日凌晨四時許在上址租處向被告購買上開海洛因之時點，被告傾返回臺北市○○街○○○巷○弄一之三號四樓住處，並在大門口適遇正在燒紙錢之鄰居胡家林乙節，業據證人即被告之鄰居胡家林於原審證稱在卷（見原審卷第一六一頁、第一六二頁），是以證人甲○○證稱向被告購買海洛因之時點其記憶應有誤差。且佐以被告供稱其最後一次施用海洛因之時、地係於九十一年七月二十九日中午，在臺北市○○○路○段○○○號九樓之二租處，足見被告於九十一年七月二十九日確有出入臺北市○○○路○段○○○號九樓；再參以案發當時九十一年七月三十日下午三時許在乙○○及甲○○上址租處搜索之員警彭振杰於原審證稱：「（有無說海洛因向誰買的？）現場乙○○及甲○○就有說那包海洛因是向丙○○買的」、「（你們現場有無問何時買的？多少錢？何地買？）他們說昨天（即七月二十九日）晚上買的，以三千元買的，在九樓甲○○房間買的」等語（見原審卷第一一五頁），是以證人乙○○及員警彭振杰證稱甲○○向被告購買上開扣案之海洛因係於九十一年七月二十九日晚間，應較可採。
（四）此外，警員於右揭時、地在證人乙○○及甲○○上址租處扣得其等向被告購買之白粉一小包，經送鑑驗結果確含有第一級毒品海洛因成分，此有法務部調查局九十一年九月六日鑑定通知書影本一件存卷足憑（見九十一年度毒偵字第一五八三號偵查卷第十七頁），及佐以員警於被告新生北路三段五十八號九樓之二之租處所查獲並經扣案如附表編號二（如分裝管二支、夾鏈袋七百個及電子秤等），雖然被告辯稱係一位「空彬」所暫寄之物，然對「空彬」為何人卻支吾其詞，且佐以當時搜索租處之在場人 王驤文 亦證稱並無聽過或看過一個人叫「空彬」或「 阿彬 」之人，亦未聽過丙○○提過「空彬」或「阿彬」之人等語（見原審卷第一二四頁），顯然被告所稱「空彬」之人所寄放等語，乃臨訟之卸詞，委不足採，且電子秤、分裝管亦均為供販賣所須之物具，足徵被告確有右揭販賣第一級毒品海洛因之犯行。
（五）至於被告或辯稱自九十一年七月二十九日至同年月三十日凌晨其在臺北縣永和市樂華夜市，或嗣改稱同月二十九日晚上八、九點在永和，三點半回晉江街（見原審卷一六五頁、第一六六頁），或經樂華夜市 賣愛玉 之證人丁○○證稱在卷（見本院卷九十二年七月二十四日訊問筆錄第十六頁、第十七頁），惟證人就一年前之記憶時間能否如此之精確，及其人證為何不於偵查中提出，或於原審中再細為提出等，均有疑義，蓋被告提出證人之時間、地點，均涉及證據新鮮性及原始性，依證據法則之通念，愈接近偵查時點之證據證明力愈強，蓋人的記憶會隨著時間而逐消逝，尤其是事不關己之事，應尤甚之。且佐以被告所提之行動電話及其行蹤經原審檢察官細酌比對其通聯紀錄，及其卷附之通聯分析報告，顯示被告於警、偵訊與原審所陳述之前後行蹤與其基地台位置不符，顯見被告先後之供述不一，容難遽信，此有原審卷附可按（見原審卷第二二五頁、第二三六頁至第二三九頁），是被告上訴仍執上開之辯，或復稱因其自願帶同警方前往被告、證人上址二處租處搜索，證人乙○○、甲○○或許因而對其有所誤解而心生怨恨，從而故為此不實之指述，均無所據，容難採信。
（六）綜上所述，被告以上開情詞置辯，無非圖卸刑責之詞，不足採信，乙○○、甲○○向被告購買海洛因之時間、地點、價額（買入及賣出）、及數量等均論證明確，是本件被告犯行事證明確，洵堪認定，依法應予論科。
三、核被告丙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪。被告販賣毒品前持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。原審以被告販賣第一級毒品罪論科，原非無見。惟查被告販賣第一級毒品如何營利及其販賣時間、地點、價額（買入及賣出）、及數量等，於判決事實及理由中，均未明確認定及說明，容有未洽，檢察官上訴意旨認被告尚有連續販賣海洛因予乙○○、甲○○二人及被告上訴意旨否認犯罪，而分別指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有未當，自應由本院加以撤銷改判。查被告販賣第一級毒品海洛因予他人施用，雖戕害他人之身心，惟念其販毒數量不多，為淨重零點四一公克為三千元，其賣售營利所得為一千五百二十元（三千元減一千四百八十元），對其科以法定最輕本刑之無期徒刑，猶嫌過重，誠屬情輕法重，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第五十九條之規定，減輕其刑。爰審酌被告前有竊盜、違反藥物藥商管理條例、違反麻醉藥品管理條例等多項前科，有本院被告全國前案紀錄表及臺灣高等法院檢察署刑案資料紀錄簡覆表各一件在卷可證，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、販毒之次數、重量、所得之利益、犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑柒年，以示懲儆。扣案第一級毒品海洛因一小包（淨重零點四一公克，包裝重零點二二公克），係查獲之毒品，已如前述，依法不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，諭知沒收銷燬。另被告販賣第一級毒品海洛因所得款項三千元雖未經扣案，然係因犯罪所得之財物，依毒品危害防制條例第十九條第一項規定併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案如附表編號一至三所示之物，乃被告或證人乙○○及甲○○施用毒品所用之物或其等持有之毒品，與本案並無直接關係，爰不為沒收之諭知，併予敘明。
四、公訴意旨另以：被告丙○○自九十一年五月之不詳時間起，至同年七月二十八日止，在臺北市○○○路○段○○○號九樓之住處，以每包一千元至三千元不等之代價，販賣第一級毒品海洛因予乙○○及甲○○二人，因認被告此部份行為涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之罪嫌云云。惟查：
（一）公訴人認被告涉有右揭販賣第一級毒品海洛因罪嫌，無非係以證人乙○○及甲○○之證詞為唯一論據。訊據被告矢口否認有右揭犯行，辯稱：⑴證人甲○○於九十一年六月間（即端午節前後）承租臺北市○○○路○段○○○號九樓套房，其則於同年七月二十日始代友人 周銘源 出面承租同址九樓之二套房，是其斷無於同年五月至七月在臺北市○○○路○段○○○號九樓販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○及甲○○之可能。⑵證人乙○○於九十一年一月至六月間在臺灣嘉義戒治所強制戒治，同年六月十三日始出監，在此之前伊與乙○○並不認識，則乙○○證稱曾於同年五月至七月向伊購買海洛因，顯非實在。⑶公訴人指門號0000000000號行動電話通聯紀錄與被告所述九十一年七月二十九日、三十日行蹤不符，然該門號行動電話係綽號「空彬」之友人所有，暫寄伊保管，其曾以該行動電話與「空彬」聯絡過二次，但係「空彬」打給伊，且卷附行動電話通聯紀錄所示受話、發話方，悉無被告之家屬、友人，亦足佐證該行動電話非被告所有，被告平日亦未使用該該行動電話等語。
（二）經查：證人乙○○於警詢時陳稱：其所施用之海洛因都向丙○○購買，以每包（約零點二公克）一千元至三千元代價購得等語（見九十一年度偵字第一四八八九號第二十一頁），依此陳述可知證人乙○○曾多次向被告購買海洛因，且代價從一千元至三千元不等；然其於偵查中則供稱：僅於九十一年七月二十九日向丙○○購買海洛因一次等語（見前揭偵查卷第六十一頁），是其前後所供已有不符，則證人乙○○右揭警詢所言是否屬實，即非無疑。其次，證人甲○○於警詢時陳稱：其從九十一年五月間開始向被告購買海洛因，每次約購買三千元，最後一次購買係於同年七月三十日，每天購買一次等語（見前揭偵查卷第二十四頁背面）；然其於偵查中卻證稱：僅向被告購買一次海洛因，尚未施打即經警查獲等語（見九十一年度毒偵字第一五八三號偵查卷影本第六頁背面），是其前後所陳顯然大相逕庭，則證人甲○○右揭警詢所陳情節是否屬實，亦非無疑。是以證人乙○○、甲○○於警詢時所為之右揭證詞既有前述瑕疵，即難據為不利於被告認定之證據。至扣案如附表編號一至三所示之物，至多僅能證明被告有施用或持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之行為，或證明證人乙○○、甲○○施用或持有第二級毒品安非他命之行為，尚難依此遽認被告於九十一年五月至七月二十八日有多次販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○及甲○○之犯行。
（三）綜上所述，證人乙○○及甲○○於警詢之右揭說詞既有上述瑕疵，公訴人所舉之證據復未達於通常一般人均不致於有所懷疑之程度，尚不足以證明被告確有於九十一年五月至七月二十八日有多次販賣第一級毒品海洛因予證人乙○○及甲○○之犯行，本院依職權調查全部證據後，亦查無證據足認被告有公訴人所指之右揭犯行。揆諸首揭判例意旨及說明，自屬不能證明其此部分犯罪，惟公訴人認被告此部份犯行與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國九十二年八月十九日
臺灣高等法院刑事第十五庭
審判長法官房阿生
法官雷元結法官蔡光治右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王才生中華民國九十二年八月二十日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
附表：
一、海洛因二包（淨重一點六公克）、分裝管一支、夾鏈袋三個及使用過之注射針筒四支。
二、第二級毒品安非他命三包（淨重零點八公克）、分裝管二支、吸食器、夾鏈袋七百個、安非他命殘渣袋一個、電子秤及注射針筒十九支。
三、安非他命一包（零點一公克）、吸食器二組、電子秤一個及夾鏈袋乙批。