台灣台中地方法院民事判決 97年度中簡字第1529號
原 告 申○○
甲乙○
甲甲○
上3人共同
訴訟代理人 黃呈利 律師
被 告 戊○○
丁○○
兼上1人
法定代理人 Ｎ○○
被 告 甲○○
丙○○
之2
乙○○
Ｋ○○
兼上1人
法定代理人 Ｘ○○
被 告 Ｉ○○
ｙ○○
ｘ○○
ｗ○○
ｖ○○
ｚ○○
酉○○○
甲巳○
Ｊ○○
Ｏ○○
Ｅ○○
Ｙ○○
Ｌ○○
Ｍ○○
Ｐ○○
Ｈ○○
ｉ○○○
ｊ○○○
辛○○
Ｓ○○
Ｔ○○
之1
ｅ○○
ｄ○○
甲卯○
甲辰○
甲子○
甲壬○
甲丑○○
甲癸○
己○○
甲己○
號
甲庚○
甲辛○
甲戊○
號
甲丁○
甲丙○
ｋ○○
號
上1人
法定代理人 ｌ○○
被 告 未○○
ｂ○○
ａ○○
Ｗ○○
張有圖
玄○○
宙○○
Ｂ○○
Ｆ○○
Ｄ○○
庚○○
Ｒ○○
Ｑ○○
Ｃ○○
Ｇ○○
黃○○
兼上1人
法定代理人 ｃ○○
被 告 ｏ○○
ｈ○○
ｎ○○
甲寅○○
ｇ○○
ｍ○○
天○○
宇○○
Ｚ○○
亥○○
樓
ｆ○○
Ａ○○
15樓
戌○○
巳○○
辰○○
午○○
ｕ○○○
Ｖ○○
地○○
Ｕ○○
癸○○
子○○
寅○○
丑○○
ｑ○○
ｔ○○
ｐ○○
ｒ○○
ｓ○○
卯○○○
壬○○○
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，於民國97年6月6日辯論
終結，本院判決如下：
主文
被告應將如附表所示土地，台中市中興地政事務所轄內於民國9
年空白字第4213號以 張阿清 、 張万 等二人為抵押權人所設定權利
價值壹仟伍佰圓之抵押權登記，向台中市中興地政事務所申請辦
繼承登記。
被告應於前項土地抵押權繼承登記後塗銷該抵押權登記。
訴訟費用新台幣壹仟貳佰元由被告連帶負擔。
事實及理由
一、本件原告3人起訴主張坐落台中市○○區○○段20、44、45
、95、95之1、100、101地號等7筆土地分別為原告3人與他
人所共有，而上開7筆土地於民國9年即日據時期為原共有人
之1即訴外人 張壬癸 設定權利價值均為1000元之抵押權予被
告戊○○等93人之被繼承人張阿清、張万等2人，因張阿清
、張万已分別於40年7月22日、38年3月2日死亡，被告戊○
○等93人均為張阿清、張万之法定繼承人，並未就上開7筆
土地之抵押權辦理繼承登記。又上開7筆土地設定之抵押權
，無論係擔保何種債權，以一般債權最長15年之時效期間計
算，自34年10月25日我國民法在臺灣地區施行之日起算，亦
至49年10月25日即已罹於時效，再加計民法第880條規定之
抵押權5年除斥期間，迄至54年10月25日，系爭抵押權已因
除斥期間屆滿而消滅。茲因上開7筆土地之抵押權人張阿清
、張万均於抵押權除斥期間屆滿前死亡，即被告戊○○等88
人於系爭抵押權消滅前仍因繼承而取得系爭抵押權登記之權
利，為此依民法繼承及第880條之規定提起本訴，並聲明：
被告戊○○等93人應就其被繼承人張阿清、張万上開7筆土
地所設定之抵押權向台中市中興地政事務所申請辦理繼承登
記，並於辦理繼承登記後塗銷該抵押權登記云云。並聲明：
如主文所示。
二、被告抗辯：
（一）被告Ｋ○○、Ｘ○○、ｋ○○、Ｂ○○、Ｄ○○、庚○○
、Ｑ○○、Ｃ○○、Ｇ○○、黃○○、ｃ○○、ｇ○○第
一次言詞辯論期日到庭陳述：原告既然有向我們祖先借錢
就應該還錢，我們才願意塗銷。
（二）被告Ｋ○○、Ｘ○○、張有圖、Ｄ○○、庚○○、Ｒ○○
、Ｇ○○、黃○○、ｃ○○、ｇ○○、Ｕ○○、卯○○○
最後一次言詞辯論期日到庭陳述：原告沒有還錢，就要塗
銷登抵押權登記沒有道理，應該要還前才對。
（三）被告Ｇ○○具狀陳述：按不動產所有人設定抵押權後，得
將不動產讓與他人者。但其抵押權不因此而受影響，民法
第867條但書規定。然本件日據時代原始謄本資料顯示本
件於日據時代大正9年5月17日受附、設定原因：持分胎權
、辦濟期間：無期限、利息：年金貳佰貳拾伍圓、支拂期
：每年七月、十一月各末日。於同年月日設定僕耕權。查
本件抵押權（持分胎權）、約定存續期間（即辦濟期間）
為無期限，按抵押權之設定須經債權人及債務人雙方成立
抵押權設定契約書（即契約約定事項）。又本件係經債權
人及債務人成立抵押權契約約定為無期限，故不受民法第
880條規定之法律拘束，況該（持分胎權）抵押契約擔保
之債權所由生之契約記未合法終止，是原告請求塗銷抵押
權設定登記，顯非有據。
（四）並聲明：原告之訴駁回。
三、法院之判斷：
（一）本件被告戊○○、丁○○、Ｎ○○、甲○○、丙○○、乙
○○、Ｉ○○、ｙ○○、ｘ○○、ｗ○○、ｖ○○、ｚ○
○、酉○○○、甲巳○、Ｊ○○、Ｏ○○、Ｅ○○、Ｙ○
○、Ｌ○○、Ｍ○○、Ｐ○○、Ｈ○○、ｉ○○○、ｊ○
○○、辛○○、Ｓ○○、Ｔ○○、ｅ○○、ｄ○○、甲卯
○、甲辰○、甲子○、甲壬○、甲丑○○、甲癸○、己○
○、甲己○、甲庚○、甲辛○、甲戊○、甲丁○、甲丙○
、ｋ○○、未○○、ｂ○○、ａ○○、Ｗ○○、玄○○、
宙○○、Ｂ○○、Ｆ○○、Ｑ○○、Ｃ○○、ｏ○○、ｈ
○○、ｎ○○、甲寅○○、ｍ○○、天○○、宇○○、Ｚ
○○、亥○○、ｆ○○、Ａ○○、戌○○、巳○○、辰○
○、午○○、ｕ○○○、Ｖ○○、地○○、癸○○、子○
○、寅○○、丑○○、ｑ○○、ｔ○○、ｐ○○、ｒ○○
、ｓ○○、壬○○○等人未於最後言詞辯論期日到場，無
民事訴訟法第386條所列各款情形，依原告之聲請，由其
一造辯論而為判決。
（二）原告主張之事實，業據提出與所述相符之土地登記簿謄本
、日據時代土地登記簿謄本及重造前舊簿土地登記簿謄本
、戶籍謄本及繼承系統表等件為證。並為到場被告被告Ｋ
○○、Ｘ○○、張有圖、Ｄ○○、庚○○、Ｒ○○、Ｇ○
○、黃○○、ｃ○○、ｇ○○、Ｕ○○、卯○○○、ｋ○
○、Ｂ○○、Ｃ○○等人所不爭執，自堪以採憑。
（三）按民法物權編於18年11月30日國民政府公布，民法物權編
施行法於19年2月10日國民政府公布，並定19年5月5日施
行，民法物權編施行法第2條規定：「民法物權編所定之
物權在施行前發生者，其效力自施行之日起，依民法物權
編之規定。」。本件系爭抵押權設定於民國9年5月17日，
雖在民法制定前發生，惟依上開規定，仍有民法之適用。
次按以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如
抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，
其抵押權消滅，民法第880條定有明文。而請求權，因15
年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算，
亦分別為同法第125條前段、第128條所明定。
（四）經查，系爭抵押權所擔保之債權，其清償期（辨濟期）為
無期限，有被告提出之卷附日據時代土地登記簿可資參照
。按民法第128條規定，消滅時效，自請求權可行使時起
算。所謂可行使，係指請求權人行使其請求權無法律上之
障礙而言，如債權未附停止條件或無期限者，以債權成立
時即得行使，故其消滅時效應自債權成立時起算（89年度
台上字第1219號最高法院民事判決要旨參照），至於債權
於實體上是否存在及其數額若干，則不影響請求權之行使
。是被告其債權請求權之消滅時效應自9年5月17日起算，
迨至24年5月17日，其抵押債權已罹15年之消滅時效。而
本件抵押權債權人張阿清、 張萬 與其繼承人均未於消滅時
效前即24年5月17日前，行使債權，復未於之後5年間行使
抵押權，依前揭規定，本件系爭抵押權迨至29年5月17日
，亦應業已消滅，被告等之上開所辯，顯於法無據。
（五）再按對於妨害其所有權者，得請求除去之；因繼承、強制
執行、公用徵收或法院之判決，於登記前已取得不動產物
權者，非經登記，不得處分其物權，民法第767條、第759
條定有明文。本件系爭抵押權既已消滅，抵押權登記之存
在自係妨礙原告之所有權。又抵押權登記之塗銷，係使物
權消滅之處分行為，是土地所有人訴請抵押權人之繼承人
塗銷抵押權登記，應先訴請抵押權人之繼承人辦理繼承登
記。綜上，原告以消滅時效完成為由訴請被告等就系爭抵
押權辦理繼承登記後，再予以塗銷，為有理由，應予准許
。
（六）又本件雖屬訴訟標的價額在50萬元以內而應適用簡易訴訟
程序，惟因原告請求被告辦理塗銷抵押權登記，係請求被
告為一定之意思表示，依強制執行法第130條第1項之規定
，於判決確定時，視為被告已為該意思表示。準此，原告
將來如獲得勝訴判決確定時並不生執行困難之情形，性質
上不適於為假執行之宣告，而無依民事訴訟法第436條第2
項準用同法第389條第1項第3款規定依職權宣告假執行問
題，併予敘明。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判
決結果不生影響，爰不一一贅述，附此敘明。
五、本件訴訟費用額確定為1,200元（裁判費1,000元及公示送達
登報費200元），由敗訴之被告連帶負擔。
六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條
第2項、第385條第1項前段、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 6 月 20 日
臺灣臺中地方法院臺中簡易庭
法 官 柯崑輝
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明
上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達
後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 97 年 6 月 20 日
書記官
附表
┌──┬───┬────┬────┬───┬────┬────┬────┐
│編號│地號│面積│擔保債權│設定權│登記日期│權利人│債務人│
││││總金額│利範圍││││
├──┼───┼────┼────┼───┼────┼────┼────┤
│1│西屯區│1582.31│金壹仟伍│空白│民國9年│張阿清、│張壬癸│
││東林段│平方公尺│佰圓│││張万││
││44地號│││││││
├──┼───┼────┼────┼───┼────┼────┼────┤
│2│西屯區│1.086.15│金壹仟伍│空白│民國9年│張阿清、│空白│
││東林段│平方公尺│佰圓│││張万││
││45地號│││││││
├──┼───┼────┼────┼───┼────┼────┼────┤
│3│西屯區│1623.87│金壹仟伍│空百│民國9年│張阿清、│空白│
││東林段│平方公尺│佰圓│││張万││
││100地│││││││
││號│││││││
├──┼───┼────┼────┼───┼────┼────┼────┤
│4│西屯區│762.62平│金壹仟伍│空白│民國9年│張阿清、│張壬癸│
││東林段│方公尺│佰圓│││張万││
││20地號│││││││
├──┼───┼────┼────┼───┼────┼────┼────┤
│5│西屯區│153.08平│金壹仟伍│空白│民國9年│張阿清、│張壬癸│
││東林段│方公尺│佰圓│││張万││
││101地│││││││
││號│││││││
├──┼───┼────┼────┼───┼────┼────┼────┤
│6│西屯區│2,336.13│金壹仟伍│空白│民國9年│張阿清、│張壬癸│
││東林段│平方公尺│佰圓│││張万││
││95地號│││││││
├──┼───┼────┼────┼───┼────┼────┼────┤
│7│西屯區│4,497.1│金壹仟伍│空白│民國9年│張阿清、│張壬癸│
││東林段│平方公尺│佰圓│││張万││
││95-1地│││││││
││號│││││││
└──┴───┴────┴────┴───┴────┴────┴────┘