裁判字號：臺灣臺中地方法院107年訴字第2618號刑事判決
裁判日期：民國108年06月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決107年度訴字第2618號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告林聖鈞指定辯護人本院公設辯護人梁乃莉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第17783號），本院判決如下：
主文林聖鈞販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年陸月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號一、二、四、七、八、九、十二、十六所示之物，均沒收。
犯罪事實
一、林聖鈞明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮、1-(5-氟戊基)-3-(1-四甲基環丙基甲醯)口引口朵，均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法販賣、意圖販賣而持有及持有純質淨重20公克以上，竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國107年6月13日下午某時許，以其持用如附表編號十六所示之手機，透過通訊軟體「微信」與「Facetime」與真實姓名、年籍均不詳綽號「 小鐘 」之男子聯絡，相約在臺中市○○區○○路與環中路交岔路口見面，而以新臺幣（下同）10萬元之代價向「小鐘」販入如附表編號一所示成分之彩虹小惡魔包裝咖啡包21包（此部分為起訴書所漏載）、編號二所示成分之紅色小惡魔包裝咖啡包45包、編號四所示成分之超級瑪莉包裝咖啡包90包以及編號七、八、九所示之第三級毒品愷他命（含配方洗劑，起訴書誤載為第三級毒品愷他命50公克），伺機售出而著手販賣。嗣因於107年6月20日晚間10時45分許，林聖鈞及其不知情之女友 林詩庭 （由檢察官另為不起訴處分確定）在臺中市○○區○○路0段0000○0號前為警盤查而查獲，並扣得如附表所示之物，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第五分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告林聖鈞以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前，均未聲明異議，本院經審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。查本案所引用之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關連性，且並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，自應認均具有證據能力，得作為證據。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告林聖鈞於警詢、偵查中、本院訊問程序、準備程序及審理程序均坦承不諱，核與證人林詩庭於警詢及偵查中證述之情節相符，並有員警職務報告、自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第五分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、附表編號十二所示扣案平板電腦內記帳明細、查獲毒品現場照片26張、查扣物品總覽照片10張、查獲毒品秤重照片82張、快篩照片14張、附表編號十二所示扣案之平板電腦畫面照片暨其顯示每日各項物品價目、金額及盈餘所得記帳明細之翻拍照片26張、臺中市政府警察局第五分局扣押物品清單（107年度保管字第2574、4444號、107年度安保字第1467號）、衛生福利部草屯療養院107年7月13日草療鑑字第1070700045、0000000000號鑑驗書、內政部警政署刑事警察局107年7月13日刑鑑字第1070068199號、107年9月4日刑鑑字第1070065759號鑑定書、臺灣臺中地方檢察署檢察官不起訴處分書（林詩婷）、扣押物品清單（107年度院保字第2007號、107年度院安保字第521號）在卷可稽，復有扣案如附表所示之物可佐，足認被告自白應與事實相符。
(二)按販賣毒品未遂被查獲者，因行為階段、逃避查察乃至員警辦案積極程度等主、客觀因素影響，所能查得之相關證據未必一應俱全，有已對外尋覓買家，而可查得與購毒者之聯繫紀錄者，亦有未及尋覓買家，僅查得供販賣所用之大量毒品、電子磅秤、分裝袋者，此均為審判實務上所常見。本案於被告身上查獲如附表編號一至九所示之毒品，據被告供陳均係向「小鐘」購買，當初總共向「小鐘」販入如附表編號一所示成分之彩虹小惡魔包裝咖啡包21包、編號二所示成分之紅色小惡魔包裝咖啡包45包、編號四所示成分之超級瑪莉包裝咖啡包90包以及編號七、八、九所示之第三級毒品愷他命（含配方洗劑），其餘未扣案之毒品均已出售，扣案如附表編號十七所示之現金3萬8,400元即販售毒品所得，購買這麼多咖啡包及愷他命之用途主要就是拿去販賣使用，附表編號
三、五、六所示「銀色惡魔」、「紅色梅花」、「鑽石」則是「小鐘」於購買本案毒品時贈送其施用的等語（見本院卷第12-13、55頁），復有附表編號十二所示扣案平板電腦內記帳明細可佐，足認被告於購入附表編號一所示成分之彩虹小惡魔包裝咖啡包21包、編號二所示成分之紅色小惡魔包裝咖啡包45包、編號四所示成分之超級瑪莉包裝咖啡包90包以及編號七、八、九所示之第三級毒品愷他命（含配方洗劑）毒品之初，原即係要供販賣之用，其主觀上具有販賣第三級毒品以營利之犯意至明。
(三)綜上所述，被告之自白核與事實相符，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
(一)按愷他命、4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮、1-(5-氟戊基)-3-(1-四甲基環丙基甲醯)口引口朵，均屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品。又所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入，（2）意圖營利而販入並賣出，（3）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論，意圖營利而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手，至於（3）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否， 胥賴 標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有不另論罪（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。被告林聖鈞基於販賣第三級毒品之犯意，向「小鐘」販入愷他命及如附表編號一、二、四所示成分之咖啡包後伺機販售，惟未及賣出予特定對象即為警查獲。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告意圖營利購入上開第三級毒品，乃與意圖販賣而持有第三級毒品罪之要件該當，而與販賣第三級毒品未遂罪有法條競合關係，不另論罪。再被告非法持有第三級毒品純質淨重20公克以上之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，亦不另論罪。
(二)被告著手於販賣毒品罪構成要件之實行，惟未及賣出予特定對象即為警查獲，其販賣行為未遂，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。
(三)又毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。此所謂之「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。被告於偵查及審判中均自白上開犯行，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減之。
(四)辯護人雖請求另依刑法第59條規定酌減其刑，惟審酌被告經查獲其販入毒品之數量非少、種類多元且外包裝態樣新穎，對於毒品之流通與氾濫影響非輕，尚難認為被告犯行有情輕法重之情，附此敘明。
(五)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前曾因持有第二級毒品經本院判處罪刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，顯見其對於毒品成癮性、濫用性及對社會危害性，應有所認識，詎其仍罔顧毒品對人體及社會之危害性，視政府反毒政策及宣導如無物，為圖一己私利而販入毒品，欲伺機售出，助長毒品交易猖獗，且被告經查獲販入毒品之數量、種類及外包裝態樣甚多，對於毒品之流通與氾濫，其濫用性及對社會危害性非輕，自應嚴厲非難；惟念其犯後始終坦承犯行，且未及賣出即遭查獲，於偵查中復積極配合檢警繼續追查毒品上下游來源（並未查獲），兼衡被告為高職畢業學歷之教育程度，從事餐飲業，月收入約2萬多元，家庭經濟狀況勉持之生活狀況，暨其販賣毒品之動機、手段、數量、金額等一切情狀，量處如主文所示之刑（含從刑），並諭知罰金如易服勞役之折算標準，以示懲儆。
三、沒收：
(一)按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。刑法第38條第1項定有明文。又鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於毒品危害防制條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，該毒品應屬不受法律保護之違禁物，回歸刑法之適用而予沒收（最高法院100年度台上字第7150號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號一、二、四、七、八、九所示之物，均檢出含有第三級毒品成分（鑑驗結果詳如附表所載），均屬違禁物，依前揭規定與說明，應宣告沒收。又包裹上開毒品之包裝袋，袋上仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，且亦無析離之實益，就該等包裝袋，亦均一併宣告沒收。至鑑驗用罄之毒品既已滅失而不復存在，爰不另為沒收之諭知。
(二)又按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項亦有明文。查扣案如附表編號十二所示之平板電腦、編號十六所示之手機，均為被告所有，供被告販毒記帳或聯絡販毒使用，此業據被告於審理時供承在卷（見本院卷第124頁），係被告供本案犯罪所用之物，應依前揭規定，宣告沒收。
(三)其餘扣案如附表編號三、五、六所示之毒品，起訴書已敘明將由檢察官另案聲請宣告沒收，而扣案如附表編號十、十一、十三至十五、十七所示之物，既非違禁物，且依卷內事證，亦無法證明與被告本案犯行有關，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第42條第3項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官張溢金到庭執行職務。
中華民國108年6月26日
刑事第十四庭審判長法官張德寬
法官李宜璇法官何紹輔以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林政佑中華民國108年6月26日附表：
┌─┬─────┬─┬───┬──────────────────┬────┐│編│物品名稱│數│扣案現│成分（鑑驗結果）│備註││號││量│場編號│││├─┼─────┼─┼───┼──────────────────┼────┤│一│彩虹小惡魔│21│編號1│編號1至21：經檢視均為彩/黑色外包裝，│除鑑驗用│││包裝咖啡包│包│至21號│外觀型態均相似。│罄者外，│││（含第三級│││(一)驗前總毛重213.59公克（包裝總重約│均應宣告│││毒品成分）│││20.16公克），驗前總淨重約193.43│沒收。││││││公克。│││││││(二)隨機抽取編號8鑑定：經檢視均為淡│││││││黃色粉末及淡棕、橙色顆粒。│││││││1.淨重9.16公克，取0.88公克鑑定用罄，│││││││餘8.28公克。│││││││2.檢出第三級毒品"4-甲基甲基卡酮"（4-│││││││methylmethcathine、Mephedrone、4-M│││││││MC）、微量第三級毒品"硝甲西泮"（Ni│││││││metazepam）等成分。│││││││3.測得4-甲基甲基卡西酮純度約2％。│││││││(三)依據抽測純度值，推估編號1至21均│││││││含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨│││││││重約3.86公克。││├─┼─────┼─┼───┼──────────────────┼────┤│二│紅色小惡魔│31│編號22│編號22至52：經檢視均為紅/黑色外包裝│除鑑驗用│││包裝咖啡包│包│至52號│，外觀型態均相似。│罄者外，│││（含第三級│││(一)驗前總毛重212.64公克（包裝總重約│均應宣告│││毒品成分）│││43.09公克），驗前總淨重約169.55│沒收。││││││公克。│││││││(二)隨機抽取編號40鑑定：經檢視均為褐│││││││色粉末。│││││││1.淨重5.60公克，取0.93公克鑑定用罄，│││││││餘4.67公克。│││││││2.檢出第三級毒品"3,4-亞甲基雙氧甲基│││││││卡西酮"（3,4-methylenedioxymethcat│││││││hinone、Methylone、bk-MDMA）、微量│││││││第三級毒品"1-(5-氟戊基)-3-(1-四甲│││││││基環丙基甲醯)口引口朵"（1-(5-fluor│││││││opentyl)-1H-indol-3-yl)(2,2,3,3-te│││││││tra-methylcyclopropyl)methanone、│││││││XLR-11）等成分。│││││││3.另檢出非毒品成分：Caffeine及Theobr│││││││omine等。│││││││4.測得3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮純度約│││││││3％。│││││││(三)依據抽測純度值，推估編號22至52均│││││││含3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮之驗前│││││││總純質淨重約5.08公克。││├─┼─────┼─┼───┼──────────────────┼────┤│三│銀色小惡魔│2│編號53│標示「DIAVEL」銀色包裝，內含褐色粉末│檢察官另│││包裝咖啡包│包│至54號│，隨機抽驗編號54：檢出第三級毒品3,4-│案聲請宣│││（含第三級│││亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮（N-Ethylpen│告沒收│││毒品成分）│││tylone）、微量甲苯基乙基胺戊酮、甲苯│││││││基甲胺戊酮。││├─┼─────┼─┼───┼──────────────────┼────┤│四│超級瑪莉包│17│編號55│編號55至71：經檢視均為紅/藍/白等花色│除鑑驗用│││裝咖啡包（│包│至71號│外包裝，外觀型態均相似。│罄者外，│││含第三級毒│││(一)驗前總毛重192.06公克（包裝總重約│均應宣告│││品成分）│││23.97公克），驗前總淨重約168.09│沒收。││││││公克。│││││││(二)隨機抽取編號61鑑定：經檢視均為褐│││││││色粉末。│││││││1.淨重9.13公克，取1.15公克鑑定用罄，│││││││餘7.98公克。│││││││2.檢出第三級毒品"4-甲基甲基卡西酮"（│││││││4-methylmethcathinMephedrone、4-M│││││││MC）成分。│││││││3.另檢出非毒品成分：Caffeine及Theobr│││││││omine等。│││││││4.測得4-甲基甲基卡西酮純度約1％。│││││││(三)依據抽測純度值，推估編號55至71均│││││││含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨│││││││重約1.68公克。││├─┼─────┼─┼───┼──────────────────┼────┤│五│紅色梅花包│1│編號72│編號72：已開封梅花圖示紅色包裝，內含│檢察官另│││裝咖啡包（│包│號│橙色粉末；檢出第二級毒品甲基安非他命│案聲請宣│││含第二、三│││、第三級毒品微量硝甲西泮、第四級毒品│告沒收│││、四級毒品│││微量硝西泮、驗餘淨重0.0516公克││││成分）│││││├─┼─────┼─┼───┼──────────────────┼────┤│六│鑽石圖樣包│1│編號73│編號73：已開封標示「Diamond」牛皮紙│檢察官另│││裝咖啡包（│包│號│袋包裝，內含褐色粉末，檢出第三級毒品│案聲請宣│││含第三級毒│││氯乙基卡西酮、微量甲苯基乙基胺戊酮，│告沒收│││品成分）│││驗餘淨重5.6640公克││├─┼─────┼─┼───┼──────────────────┼────┤│七│第三級毒品│21│編號74│編號74至94：均為白色晶體。│除鑑驗用│││愷他命│包│至94號│1.驗前總毛重104.97公克（包裝總重約│罄者外，││││││5.49公克）驗前總淨重約99.48公克。│均應宣告││││││2.隨機抽取編號74鑑定：│沒收。││││││（1.）淨重35.37公克，取0.08公克鑑定│││││││用罄，餘35.29公克。│││││││（2.）檢出第三級毒品愷他命成分。│││││││（3.）純度約99％，│││││││3.推估編號74至94均含愷他命之驗前總純│││││││質淨重約98.48公克。││├─┼─────┼─┼───┼──────────────────┼────┤│八│第三級毒品│1│編號95│白色潮解狀結晶，檢出第三級毒品愷他命│除鑑驗用│││愷他命│包│號│、驗餘淨重0.5164公克│罄者外，│││││││均應宣告│││││││沒收。│├─┼─────┼─┼───┼──────────────────┼────┤│九│用於第三級│1│編號96│白色細結晶，檢出第三級毒品微量愷他命│除鑑驗用│││毒品愷他命│包│號│、驗餘淨重5.5261公克│罄者外，│││之配方洗劑││││均應宣告│││││││沒收。│├─┼─────┼─┼───┼──────────────────┼────┤│十│新臺幣現金│56│編號97││為林詩婷│││（仟元鈔）│張│號││所有，與│││││││本案無關│├─┼─────┼─┼───┼──────────────────┼────┤│十│新臺幣現金│20│編號98││為林詩婷││一│（仟元鈔）│張│號││所有，與│││││││本案無關│├─┼─────┼─┼───┼──────────────────┼────┤│十│ASUS平板電│1│編號99││被告所有││二│腦（序號：│台│號││供其販毒│││0000000000││││記帳使用│││71717）│││││├─┼─────┼─┼───┼──────────────────┼────┤│十│IPHONE8│1│編號││為林詩婷││三│PLUS手機│台│100號││所有，與│││（IMEI：││││本案無關│││0000000000│││││││65278）│││││├─┼─────┼─┼───┼──────────────────┼────┤│十│IPHONE5S│1│編號││被告所有││四│手機（IMEI│台│101號││惟與本案│││：00000000││││無關│││0000000）│││││├─┼─────┼─┼───┼──────────────────┼────┤│十│IPHONE8│1│編號││被告所有││五│PLUS手機│台│102號││惟與本案│││（IMEI：││││無關│││0000000000│││││││02990）│││││├─┼─────┼─┼───┼──────────────────┼────┤│十│IPHONE5S│1│編號││被告所有││六│手機（IMEI│台│103號││供其聯繫│││：00000000││││販毒使用│││0000000）│││││├─┼─────┼─┼───┼──────────────────┼────┤│十│新臺幣現金│38│編號││被告所有││七│（仟元鈔）│張│104號││並供稱為││├─────┼─┤││先前販毒│││新臺幣現金│4│││所得│││（佰元鈔）│張││││└─┴─────┴─┴───┴──────────────────┴────┘附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。