裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院90年上訴字第1569號刑事判決
裁判日期：民國90年12月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第一五六九號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 林樹根 律師
邱麗𡚱 莊雯琇 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第八О四號中華民國九十年九月六日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年度偵字第一六一八號、第四一九八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十五年二月七日執行完畢，仍不知悔改，夥同 沈奇龍 （另由台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴），共同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意聯絡，以0000000000、0000000000、0000000000號行動電話為連絡販賣毒品之工具，由欲購買者與其二人聯絡，雙方以暗語談妥購買毒品之數量、金額並約定交易時間、地點，屆時欲購買者將購買毒品之金錢交予甲○○，甲○○再將藏有毒品之海洛因香菸販售予購毒者，依前開方式，連續於：⑴自八十九年十二月初起至九十年一月八日前止， 蔡昕陵 以其家中電話號碼為0000000之電話，撥打甲○○所有之前開0000000000或0000000000行動電話，每次均以暗語「用一張」表示購買一根海洛因香菸，代價新台幣（下同）一千元之意，並約定交貨之時間後，屆時由甲○○攜帶摻有毒品海洛因之香菸一根，至蔡昕陵高雄市○○區○○○路○○○巷○○○號租住處樓下交貨，連續販賣第一級毒品海洛因約七、八次予蔡昕陵施用，共得款七、八千元。 嗣因 警方監聽蔡昕陵上揭市內電話，搜索查獲蔡昕陵持有第一級毒品海洛因，據其供述循線查獲毒品來源係向甲○○購得，遂於九十年一月八日，蔡昕陵配合警方再撥打上開行動電話與甲○○聯絡，佯稱欲「用一張」即購買第一級毒品海洛因一千元之意，雙方約定在甲○○上址福德三路租住處樓下交易，經警帶同蔡昕陵前往該處埋伏，而於同日下午五時許，甲○○攜帶內藏放有夾鏈袋裝第一級毒品海洛因之香菸一根至該約定處所欲交付給蔡昕陵時，為警當場查獲，致販賣未得逞，並扣得第一級毒品海洛因（驗後淨重０‧二四公克）及行動電話號碼0000000000號、0000000000號二支；⑵自八十九年十一月起至九十年二月二十日前止， 許鴻 裕以其號碼為0000000000號行動電話，撥打甲○○與沈奇龍共用之0000000000號行動電話，在電話中言明購買之數量、價格，並約定交易時間，由甲○○指定地點，碰面後先將購買毒品之金錢交予甲○○，甲○○再帶同 許鴻裕 至預先藏放毒品之地點，告知許鴻裕自己去拿取毒品之方式，每次交易毒品金額一千至六千元不等，連續販賣第一級毒品海洛因約十餘次予許鴻裕施用。嗣因警方監聽許鴻裕上揭行動電話與甲○○、沈奇龍共同販毒之上開0000000000號行動電話，搜索查獲許鴻裕持有第一級毒品海洛因，據其供述循線查獲毒品來源係向甲○○購得，遂於九十年二月二十日，許鴻裕配合警方再撥打上開行動電話與甲○○聯絡，佯稱欲購買第一級毒品海洛因三千元，雙方約定在如同往常交易之上址超商交易，經警帶同許鴻裕前往該處埋伏，而於同日中午十二時五十分許，甲○○騎機車至該約定處所欲與許鴻裕交易時，為警當場查獲，致販賣未得逞。
二、案經高雄市政府警察局鹽埕分局及高雄縣警察局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人甲○○固供承有於上開時、地，攜帶內含第一級毒品海洛因之香菸一根與蔡昕陵碰面時，為警當場查獲等情，惟矢口否認有何販賣第一級毒品之犯行，辯稱：當天是蔡昕陵以電話聯絡向我借一千元，「用一張」表示借一千元之意，在我身上查扣之毒品是我自己要吸食所用的，我亦未曾與許鴻裕聯絡，0000000000之行動電話是沈奇龍所有，我並未使用，當天我是看完漫畫，要去福德路超商牽車就為警逮獲，沒有要販毒云云。惟查：
（一）行動電話0000000000號及0000000000號係上訴人甲○○所有並由其使用一節，已據上訴人甲○○自承在卷（原審卷第十五頁、第六十九頁、第七十頁）。而右揭上訴人甲○○以其所有之上開號碼行動電話為聯絡毒品交易之工具，均以暗語「用一張」表示購買一根海洛因香菸一千元之意，自八十九年十二月初起至九十年一月八日前止，每次交易毒品金額一千元，連續販賣第一級毒品海洛因約七、八次予蔡昕陵施用，最後一次係於九十年一月八日下午五時許，配合警方撥打甲○○該號行動電話佯稱購買毒品而查獲等事實，業據證人蔡昕陵於警訊時陳稱：「（問：你所有的海洛因向何人購買？如何連絡？）答：我均向綽號 阿德 的男子所購買的，我在家使用0000000的電話打給他的行動電話О000000000及О000000000，每次購買一包海洛因一千元」（見高雄市警察局鹽埕分局警卷第三頁背面）、「就是甲○○販賣海洛因給我的人」（見高雄市警察局鹽埕分局警卷第四頁）、「我都是透過О000000000、О000000000行動電話向甲○○購買海洛因的，『用一張』就是一包海洛因」（見高雄市警察局鹽埕分局警卷第四頁），及蔡昕陵原審調查時結證陳稱：「被告留О000000000、О000000000號行動電話給我，我打給他約時間、地點，屆時被告親自拿藏放在海洛因的香煙直接拿給我，壹支就是壹千元，毒品海洛因先用塑膠袋包好，藏在香煙的濾嘴內」、「（問：監聽電話中所言『用一張』是何意？）答：『用一張』就是買一根海洛因香煙的意思，我們每次交易均用此暗號，沒有在講價錢或數額」（見原審卷第三十六頁、第三十七頁）等語明確，並經證人即現場查獲警員 蕭自雄 於偵查中證稱：「我們先電話監聽蔡昕陵，後來得知他有向外購買毒品，當天早上我們監聽蔡昕陵又外出買毒品，之後我們於他回去時攔下查獲毒品，再根據他指訴查獲甲○○」「是蔡昕陵帶我們去甲○○住處，他先向甲○○表示要買一張（指裝有海洛因夾鏈袋之香菸），後來甲○○有拿一根香煙下來，後被我們查獲，當時未發現香菸內就是毒品，後來於他身上找不到毒品，是蔡昕陵說毒品都藏於香菸內，我們才知道」（見九十年度偵字第一六一八號偵查卷第六十七背面、第六十八頁）等語屬實。衡情證人蔡昕陵與上訴人甲○○並無夙怨嫌隙，應無故為設詞攀誣之理，證人蕭自雄為依法執行職務之警員，亦無對查緝個案歪曲事實之由，且其等上開證述情節互核相符，是皆堪予採信。復有證人蔡昕陵家中之0000000號市內電話與上開甲○○行動電話之通聯紀錄、蔡昕陵毒品案通話紀錄表暨監聽錄音帶等附卷可稽。而警方當場查扣之白色粉末，經送請法務部調查局鑑驗之結果，確屬第一級毒品海洛因（淨重０‧二四公克）無訛，此亦有該局九十年二月十三日編號000000000號鑑定通知書一份在卷足憑。上訴人甲○○雖辯以：與蔡昕陵電話中聯絡說「用一張」即表示借款一千元之意；證人蔡昕陵於偵查中亦附和其詞改稱：電話中向甲○○表示「用一張」乃向其借一千元之意云云，惟倘係一般正常借款，應明確表示借款金額甚且書立借據等方符常情，焉有需以暗語溝通聯絡之理，上訴人甲○○上開所辯，顯違常情，尚難採信。況經原審當庭播放卷附之監聽錄音帶勘驗結果，證人蔡昕陵復明確陳稱：該錄音帶中我所言「用一張」就是買一根海洛因香菸一千元之意，每次交易均用此暗號，偵訊中所言借款一千元並非實在，是當時上訴人甲○○要我如此說，上訴人甲○○確實有販賣海洛因予我（見原審卷第三十八頁），本院審酌事理常情，認應以證人蔡昕陵於警訊及原審調查時之前述證述為可採，尚難據證人蔡昕陵前開偵查中迴護之詞而為上訴人有利之認定。又証人即警員 張仁宇 於本院調查時陳稱：「（問：你有無聽到蔡昕陵在電話說要買海洛因？）答：有，我在蔡昕陵旁邊，親耳聽到他在電話中說要買海洛因」「沒有用強暴、脅迫或威脅利誘等方法製作筆錄」「筆錄是照他們說的紀錄的」等語（見九十年十一月十二日本院訊問筆錄），亦足証蔡昕陵確係要向上訴人購買海洛因。再上訴人甲○○辯稱：當次我身上查扣之毒品係我自己吸食所用，並非要販賣云云，惟上訴人甲○○確於接獲證人蔡昕陵配合警方佯稱欲購買毒品之電話後，始攜帶內藏有毒品海洛因之香菸下樓等情，已如前述，並據證人蔡昕陵於原審庭訊時證稱：雙方聯絡交易毒品之模式均為我打行動電話給被告約時間、地點，屆時被告親自拿藏放有海洛因之香菸予我，毒品先用塑膠袋包好，藏在香菸濾嘴內等語屬實（見原審卷第三十六頁），衡情苟如上訴人甲○○所辯係自己吸食所用，焉有大費周章包裝藏放於香菸內之理？益徵上訴人甲○○前揭辯稱，均與事理有悖，委無足取，其確有上開販賣第一級毒品海洛因予蔡昕陵之犯行甚明。
（二）右揭自八十九年十一月間起至九十年二月二十日前止，使用許鴻裕自己所有之0000000000號行動電話，撥打沈奇龍與上訴人甲○○共用之0000000000號行動電話聯絡交易毒品事宜，言明購買之數量、價格，並約定交易時間，由上訴人甲○○指定地點，見面時先交予上訴人甲○○購買毒品之金錢，上訴人甲○○再帶同許鴻裕至預先藏放毒品之地點，告知許鴻裕由其自行拿取毒品，每次交易毒品金額一千至六千元不等，連續販賣第一級毒品海洛因約十餘次予許鴻裕施用，嗣於九十年二月二十日中午十二時五十分，許鴻裕配合警方撥打上開行動電話佯稱購毒，與上訴人甲○○約定如同以往雙方交易模式，在該福德路超商前進行毒品交易時，上訴人騎機車出面遂為警查獲等情，業據證人許鴻裕於第一次警訊時供稱：「（問：你所施打之海洛因毒品，係向何人購買？）答：向綽號阿 德仔 的男子購買」「均打其行動電話О000000000號，並在電話中言明要購買多少錢，並由 阿德仔 指定地方，叫我先去等，然後再打其行動電話後，於見面時，我先將購買毒品的錢給阿德仔，再由阿德仔帶領我前去取毒品，並說明毒品放在何處叫我自己去拿」「自八十九年十一月份起就向阿德仔購買毒品，直到本日被警查獲，前後向阿德仔購買約十餘次」（見台灣省高雄縣警察局刑事偵查卷九十年二月十二日調查筆錄）、「你每次要購買毒品時所撥之行動電話О000000000號時，都是由何人與你談交易的事情？）答：有時是甲○○，有時是一位綽號叫 阿龍 之男子接的」「我都先打他們行動電話О000000000號，並在電話中談購買毒品之金額，再由他們約定地點，在福德三路超商附近一帶，然後我騎機車前往約定地點等候，時間到了時，甲○○便騎一部機車（車號000－0О五號）機車至超商處找我，我見到他時，我先把要購買毒品我錢先交給甲○○，經甲○○點收無誤後，由甲○○騎機車帶我前往甲○○事先藏置毒品地方，到達該地方時，由甲○○指給我看毒品藏置地點，於我拿到毒品交易完成後，雙方便各自騎車離開」「（問：甲○○與綽號阿龍等二人，每次販賣毒品給你時，是否隨身攜帶？）答：沒有，因為他們怕警方當場查緝，故在與我見面之前，均將毒品事先藏在超商附近一帶路燈下或轎車輪胎旁」「於九十年二月十二日十二時許被警方查獲當日是最後一次，這期間陸陸續續總共購買十餘次」（見台灣省高雄縣警察局刑事偵查卷九十年二月二十日調查筆錄），及許鴻裕於偵查訊問時證稱：「我先打電話給沈奇龍О000000000，約定地點，我先去該處等，甲○○就會出現，我交給他一至六千元不等，他就會另外帶我去一個地方，叫我在那等，之後他接電話後叫我在附近地上找一找，就會找到」「（問：共向他買幾次？）答：有十幾次，每次一至六千元不等」「（問：當日扣得之海洛因乙包，是你向甲○○買的？）答：對」（見九十年偵字第四一九八號偵查卷第十八頁）等語明確，足認證人許鴻裕向沈奇龍購買毒品，透過沈奇龍介紹認識甲○○，之後皆由甲○○出面收錢，而證人許鴻裕先打0000000000之行動電話向綽號「德仔」即甲○○、綽號「 龍仔 」即沈奇龍之人購買毒品，該電話有時是甲○○接聽、有時是「龍仔」接聽，電話中約定時間、地點，許鴻裕在該處等甲○○就會出現，需先交錢給甲○○後，甲○○會帶同許鴻裕至預先藏放毒品的地點，告知藏放何處，由許鴻裕自行拿取，每次交易均以此模式，先後向其二人共同購買十餘次，每次一至六千元不等，最後一次配合警方查獲之騎機車男子即是販賣海洛因予許鴻裕之甲○○本人無誤；並經證人即現場查獲警員 柯昭賢 於偵查中證稱：「我們須辦一件煙毒案，由台北監聽許鴻裕電話，發現許鴻裕都打0000000000電話，向綽號『德仔』、『龍仔』之人買毒品，後來我們由監聽中確定許鴻裕向龍仔他們買得毒品後，聲請搜索票查獲到許鴻裕，許鴻裕承認有向綽號龍仔、德仔之人買毒品，並且願意配合我們查獲販毒給他之，後來我們把他借提出去，當天許鴻用電話打0000000000之電話言明，要買毒品並且約定以前常交易之處，之後我們去該處埋伏，之後，許鴻裕認出德仔騎機車過來，四處查看有無警方埋伏，後來我們依許鴻裕之指認，逮得甲○○」（見九十年度偵字第四一九八號偵查卷第三十二頁背面）、「當（時）甲○○身上無任何毒品，但他們交易模式是先交錢給甲○○，他們甲○○收錢後，再騎機車載許鴻裕到沈奇龍事先把毒品藏好之處取貨，他們毒品通常是事先把毒品用衛生紙包好或藏於煙盒中放在地上，甲○○會指示說東西會放於何處」（見九十年度偵字第四一九八號偵查卷第三十三頁背面）等語屬實。復有證人許鴻裕之0000000000號行動電話與上開沈奇龍、甲○○共用之行動電話通聯紀錄、監聽錄音帶三捲等存卷可佐。況上訴人甲○○已於警訊及偵查初訊時自承：0000000000號行動電話是沈奇龍所有，我有向其借用過，有時亦由其接聽，電話中談妥購買毒品之價錢並約定時間、地點，由我出面向許鴻裕收錢，沈奇龍會先把毒品置於香菸盒或衛生紙包內藏放在某地，並打電話確認我收到之金錢數額是否無誤，再由我帶領許鴻裕至預先藏放毒品之處，由許鴻裕自行去拿取，查獲當日亦是我答應沈奇龍向許鴻裕收錢，並帶對方去撿東西，我依約出面收錢之際被警查獲等語在卷（見台灣省高雄縣警察局刑事偵查卷宗九十年二月二十日警訊筆錄、九十年度偵字第四一九八號偵查卷第三頁背面），核與上開證人許鴻裕於警訊及偵查時證述之歷次購買毒品交易模式及查獲情節均相符。衡以證人許鴻裕與上訴人甲○○並無夙怨嫌隙，應無故為設詞攀誣之理，證人柯昭賢為依法執行職務之警員，亦無對查緝個案歪曲事實之由，是證人等上開證述，均堪信為真實，足認上訴人甲○○於警訊中之自白與事實相符，堪予採信。又証人即警員 陳進益 陳稱：「（問：甲○○警訊筆錄是你製作的？）答是的，是我跟組長一起訊問的」「（問：在警訊中，甲○○有承認說販賣海洛因給許鴻裕？）答：是的」「（問：筆錄是不是出於甲○○他自由意識下製作的？）答：是的」「（問：有沒有刑求、威脅利誘？）答：沒有」「（問：後來你們先查到許鴻裕，叫他打電話給甲○○，把他調出來是不是？）答：在許鴻裕查到海洛因，我們問他是向誰買的，他說是叫「阿德（台語）」就是甲○○，有叫他打電話約甲○○，說要跟他買海洛因，有指定地點，但是我們等了二十分鐘沒有碰到面。因為晚上又移送時間來不及，所以先把許鴻裕先移送」「（問： 許鴻益 的警訊筆錄是你做的？）答：是的」「（問：許鴻益的警訊筆錄是不是出於他自由意識下製作的？）答：是的」「（問：有沒有刑求、威脅利誘？）答：沒有」等語（見九十年十月廿九日本院訊問筆錄），亦可証上訴人確有販賣海洛因。上訴人甲○○嗣於原審及本院調查、審理中改稱：我未與許鴻裕聯絡，也沒有替沈奇龍收錢，是許鴻裕自己與沈奇龍電話聯絡欠錢之事，與我無關云云，惟其前後供述不一，不足採信；又證人許鴻裕雖於原審及本院調查時陳稱：我是向別人購買毒品，不是向被告，我欠沈奇龍錢，電話中是我與沈奇龍聯絡還錢之事云云，然證人許鴻裕於警訊及偵查時並未遭刑求取供，乃係出於自由意志陳述一節，亦據證人即警員柯昭賢於偵訊中及証人即警員陳進益於本院調查時陳述無訛，衡情證人既未遭刑求逼供，當無故為虛偽陳述之理；再證人許鴻裕於上訴人甲○○騎車出現之際，復當場指認上訴人甲○○係販毒予其綽號「德仔」之人明確，而由警趨前逮獲一情，亦詳如前所述，足徵證人許鴻裕於警、偵訊所為證言，顯具任意性及真實性，足堪採憑。是上訴人甲○○與證人於原審及本院審理時上開所言，應屬事後推諉、迴護之詞，均無可採，上訴人甲○○確有與沈奇龍共同販賣第一級毒品海洛因予許鴻裕之行為，至為明確。
綜上所述，上訴人甲○○確有販賣毒品海洛因，事証甚為明確，辯護人聲請調查行動電話何人租用，惟查借用行動電話使用者甚為常見，則該行動電話租用人係何人，仍不能為上訴人甲○○有利之証明，是辯護人聲請調查行動電話何人租用，核無必要。本件事証明確，上訴人甲○○所辯係屬事後推諉卸責之詞，不足採信，其有販賣第一級毒品海洛因之犯行，已堪認定。
二、按海洛因係第一級毒品，毒品危害防制條例第二條第二項規定甚明。核上訴人甲○○販賣海洛因所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪；上訴人甲○○於九十年一月八日下午五時許及同年二月二十日中午十二時五十分許，分別販賣第一級毒品海洛因予蔡昕陵、許鴻裕，經警埋伏查獲之行為，既有販賣毒品之故意，並已依約攜帶毒品前往交付，應認已著手實施販毒之行為，是核其上開二次所為，係犯同條例第四條第五項之販賣第一級毒品未遂罪（卷附最高法院八十五年三月十二日八十五年度第四次刑事庭會議決議見解參照）。公訴意旨漏未審究及此，而認該二次亦係販賣既遂犯行，容有誤會，應予敘明。上訴人甲○○與沈奇龍間，就上開販賣海洛因犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。上訴人甲○○先後多次販賣第一級毒品既遂、二次販賣第一級毒品未遂之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一販賣既遂罪論（本刑為死刑、無期徒刑不得加重）。又其多次持有海洛因進而販賣，多次持有之低度行為皆應為其後多次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。而上訴人甲○○於八十四年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣高雄地方法院判處有期徒刑六月確定，於八十五年二月七日執行完畢等情，有台灣高等法院被告全國前科紀錄表一份在卷可按，其前案執行完畢五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，惟因本刑為死刑及無期徒刑，依法不得加重其刑。再上訴人甲○○連續販賣海洛因予他人施用，固戕害他人之身心，惟念其對重典之認識不夠深切，且販毒次數、數量不多，與大量販賣毒品者不同，誠屬法重情輕，倘對其販賣海洛因之犯行科以法定最輕刑之無期徒刑，猶嫌過重，衡酌其情尚有可憫恕之處，爰依刑法第五十九條規定減輕其刑罰。
三、移送併辦部分：
（一）移送併辦意旨（臺灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第一五０八七號）另以：被告甲○○與共犯沈奇龍，共同承前販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，意圖販賣而持有海洛因、安非他命、大麻等物，為警於八十九年七月五日凌晨四時五十分許，在高雄市○○區○○○路○○○號三樓之一當場查獲，並扣得海洛因三包（毛重四十五‧九公克）、安非他命二包（毛重五十九公克）、大麻一包（毛重一‧六公克）、捲大麻用菸紙一盒、毒品研磨機一台、壓模機一台、電子秤一台、插電式加熱器一支、計算機一台、安非他命吸食器一組、殘有海洛因塑膠夾鏈袋一只、削尖塑膠吸管二支、分裝毒品用塑膠夾鏈袋一批、0000000000號行動電話壹支、贓款二十五萬九千六百元等物，因認被告甲○○此部分亦涉犯販賣毒品危害防制條例第五條第一項、第二項之意圖販賣而持有第一級、第二級毒品罪嫌云云。
（二）訊據上訴人甲○○堅決否認有此部分意圖販賣而持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：我與家人吵架欲搬出來住，當天是沈奇龍帶我去看房子，該屋內查扣之毒品均非我所有，亦不知為何人所有等語。經查：右揭高雄市政府警察局於八十九年七月四日凌晨四時五十時許，在高雄市○○區○○○路○○○號三樓之一查獲第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命及大麻、研磨機、電子秤、塑膠夾鏈袋等物，並於上址一樓處查獲上訴人甲○○及共犯沈奇龍等情，固為上訴人甲○○自承在卷，並有卷附搜索扣押筆錄及扣押物品清單可稽，惟該高雄市○○區○○○路○○○號三樓之一之房屋係 吳百池 所有，委託 周振輝 仲介出租，嗣於八十九年六月二十七日，由 沈義生 （由台灣高雄地方法院另案審理通緝中）冒名以 郭呈炎 名義承租等情，業經證人周振輝於八十九年七月十一日警訊時陳稱：「因有吳百池所有座落於高在市○○區○○○路○○○號三樓之二（樓中樓），委託我承租，我於八十九年六月二十七日承租予造 郭炎呈 ，月租新台幣壹萬捌千元，押金參萬陸千元，‧‧‧」「警方提供郭炎呈‧‧‧之口卡照片供我觀看該人不是向我承租房屋之人，他是冒名郭炎呈持偽造身份證向我租的」（見原審卷第一百零七頁背面）、於八十九年七月二十日警訊時又陳稱：「（問：警方提供之沈義生‧‧‧是否即於本（八十九）年六月二十七日，向你承租高雄市○○區○○○路○○○號三樓之二房屋之人？）答：經我檢視其相片影像資料，確實是本（八十九）年六月二十七日持偽造郭呈炎身份證向我承租房屋之人沒錯」（見原審卷第一百零八頁背面）等語無訛，並有房地租賃契約書、仲鄰不動產議價委任書等各一份附卷可稽。復據證人沈義生於偵查中到庭證稱：「（問○○○區○○○路○○○號三樓（筆錄誤載為十一樓）房間是不是你租的？）答：是我租的」「（問：你用誰的名義租的？）：答郭炎呈」「（問：用郭炎呈名字租有無經過他同意授權？）答：沒有」「（問：為何在你房子查獲這麼多的毒品？）答：因為我有在吸毒」「（問：扣案的物品是誰的？）答：全部都是我的」（見八十九年度偵字第一五О八七號偵查卷第二十九頁）等語。佐以證人沈義生曾有違反麻醉藥品管理條例、毒品危害防制條例前科，應知悉販賣毒品或意圖販賣而持有毒品之法律效果，當無為被告甲○○擔罪而反陷自己於重罪之理，是其出於自由意志所為前開證述，堪信為真實。參以共犯沈奇龍於警偵訊時亦供稱：當天係我帶甲○○去該處看房子，我們均非屋主，查扣物品均非我們所有等情，核與上訴人甲○○前揭辯稱大致相符，是認上訴人甲○○上開所辯尚屬有據，應堪採信。此外復查無其他積極確切證據足資證明上訴人甲○○有何意圖販賣而持有第一級、第二級毒品之犯行，自難僅以警方搜索扣押之上開毒品等物，遽謂上訴人甲○○涉犯此部分意圖販賣而持有該等毒品之罪，此部分不能證明上訴人甲○○犯罪，此部分與前開論罪科刑部分即不具牽連犯或連續犯之裁判上一罪關係，無從併辦，應退回檢察官處理，附此敘明。
四、原審因而依毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第五十九條、第三十八條第一項第二款之規定，並審酌上訴人甲○○之素行不佳，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表，詎竟連續販賣海洛因予他人施用，戕害他人之身心，助長毒品之氾濫，惡性非輕，惟念其販賣次數及期間非長、所得不多，及犯後雖執詞辯解，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑十五年。並說明扣案之第一級毒品海洛因（驗後淨重０‧二四公克，包裝重０‧一七公克），應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定，宣告沒收併銷燬（包裝袋亦因不能析離，併予宣告沒收銷燬）。另說明上訴人甲○○販賣毒品所得，依證人蔡昕陵之供述，此部分約七、八千元，又依證人許鴻裕之證言：販賣予伊十餘次，每次一至六千元等情，則較難認定，均以最低次數金額計算，則其販賣毒品所得應為一萬七千元（10×1000＋7×1000），雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。並說明扣案之電話號碼0000000000、0000000000號行動電話，係上訴人甲○○所有且供或預備供本件販毒犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收；至扣案之電話號碼0000000000號行動電話ＳＩＭ卡及手機一支，雖為上訴人甲○○所有，惟查無積極證據證明係供犯罪或預備供本件販毒犯罪所用之物，亦非違禁物，其不另為沒收之諭知理由。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，上訴人甲○○上訴否認販賣第一級毒品海洛因，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳國全到庭執行職務。
中華民國九十年十二月十一日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官洪兆隆法官張盛喜右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
書記官魏文常中華民國九十年十二月十三日附錄：本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
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