裁判字號：臺北高等行政法院107年簡上字第23號判決
裁判日期：民國107年08月31日
裁判案由：醫療法
臺北高等行政法院判決
107年度簡上字第23號上訴人 邱泰豐 被上訴人臺北市政府衛生局代表人 黃世傑 （局長）上列當事人間醫療法事件，上訴人對於中華民國106年11月14日臺灣臺北地方法院106年度簡字第72號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、爭訟概要：本件行政訴訟起因於上訴人係臺北市元和雅整形外科診所（簡稱系爭診所）負責醫師，經被上訴人於民國105年8月1日查得系爭診所在FB社群網站（診所首頁網址：http://www.facebook.com/99young/，廣告頁網址：http://www.faceboo
k.com/commerce/products/0000000000000000）刊登「…元和雅…雷射溶脂雕塑輕盈身型…」等詞句之醫療廣告（簡稱系爭廣告），並刊登診所名稱、地址、電話等資訊。嗣經被上訴人於105年8月15日訪談上訴人之受託人 吳采容 並製作調查紀錄表後，審認系爭廣告涉及以誇大療效及聳動用語等不正當方式招攬病人，違反醫療法第86條第7款規定，且上訴人前已因刊登違規醫療廣告，經被上訴人以105年5月16日北市衛醫護字第10533919500號裁處書裁處在案，本次係第2次違規，乃依醫療法第103條、第115條及臺北市政府衛生局處理違反醫療法事件統一裁罰基準規定，以105年8月19日北市衛醫護字第10539070100號裁處書，處上訴人新臺幣（下同）10萬元罰鍰（即本件原處分）。上訴人不服，提起訴願遭駁回後，提起本件行政訴訟，經臺灣臺北地方法院（下稱原審法院）106年度簡字第72號行政訴訟判決（下稱原判決）駁回。上訴人不服，於是提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及訴之聲明、被上訴人於原審之答辯及聲明、原判決認定之事實及理由，均引用原判決及原審法院106年11月23日106年度簡字第72號更正裁定所載。
三、上訴意旨略以：（一）系爭廣告所宣傳「醫療溶脂」療程，經臺灣桃園地方法院103年度簡字第149號、臺灣新北地方法院105年度簡字第157號行政訴訟判決等，認定為可證明為真實之名，原判決未附理由說明相同醫療儀器所為相同醫療行為及相同療程名稱，卻為不同認定；再者，「仿單適應症核准外使用」的本質，就是仿單沒有記載事項，原判決卻對上訴人於原審所提醫學文獻完全未予審酌，有判決不備理由以及違背判決前例之嫌。（二）原判決引用改制前行政院衛生署衛署醫字第0970219512號函釋，並非細節性、技術性事項，是行政機關自行加醫療法所無之限制，違反法律保留原則，裁量濫用禁止原則，嚴重侵害人民言論自由等語。並聲明：（一）原判決廢棄。（二）訴願決定及原處分均撤銷。
四、本院查：
（一）依醫療法第9條規定，醫療法所稱醫療廣告，指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為（見附錄1所列醫療法相關條文）。而參同法第85條對醫療廣告內容之限制，屬對醫療廣告內容「事項範圍」之積極限制（見附錄1該條文內容），並非指除同法第85條規定對內容事項範圍限制外，醫療法對醫療廣告之內容，即不設有其他任何限制。尤其醫師之醫療行為與人民之生命、身體、健康有直接、立即之重大關連，且醫療行為具高度專業性，醫病雙方對醫學知識之理解有相當落差，醫療廣告在內容上，相較於其他商品或服務之商業廣告，自更不容許為虛偽不實或引人錯誤之表示，以免對有接受醫療服務需求之人民受錯誤廣告招徠，在不完全資訊下接受醫療服務，對其生命、身體、健康造成直接、立即且難以回復之危害。此參醫療法第86條第1款「假借他人名義宣傳」、第3款「以公開祖傳秘方或公開答問為宣傳」、第4款「摘錄醫學刊物內容為宣傳」等（見附錄1），也均涉及廣告內容上傳達「借用他人名義」、「公開祖傳秘方」、「公開答問」、「摘錄醫學刊物」等宣傳表示，亦足佐證醫療法對醫療廣告內容之管制，絕非僅得依同法第85條規定為之。再者，醫療法第86條規定，禁止醫療廣告以該條所列各款方法為之，其中第7款在前列6款各種具體情事之後，增列禁止醫療廣告「以其他不正當方式為宣傳」（見附錄1），性質上屬概括條款，綜合前列6款規定，兼及醫療廣告「內容」與「非內容」之廣告「行為方式」的管制，已如前述，且涉及內容之上述3款禁止事由，縱使禁止「摘錄醫學刊物」為廣告部分，也在禁止醫療廣告在不充分揭露之資訊架構下，以醫學刊物報導內容為廣告之醫療行為作引人錯誤之加權性宣導，造成就醫民眾之錯誤信賴，歸納而言，均含有禁止以虛偽不實或引人錯誤之資訊而為廣告之意涵。是故，醫療法第86條第7款所謂「其他不正當方式為宣傳」，自然包括「以虛偽不實或引人錯誤之資訊」而為醫療廣告。上訴意旨主張醫療法對醫療廣告內容規制僅限同法第85條規定，同法第86條第7款不得進而對廣告不當內容加以規範部分，容屬就醫療法對廣告規範架構之誤解，並不可採，合先敘明。至於改制前行政院衛生署97年12月30日衛署醫字第0970219512號函示，有關醫療法第86條第7款規定「其他不正當方式宣傳」，包括：（一）醫療法第103條第2項各款所定內容虛偽、誇張、歪曲事實、有傷風化或以非法墮胎為宣傳之禁止事項。（二）強調最高級及排名等敘述性名詞或類似聳動用語之宣傳（如「國內首例」、「唯一」…「第一例」、「診治病例最多」、「全國或全世界第幾臺儀器」、「最專業」、「保證」、「完全根治」…等）。…（五）誇大醫療效能或類似聳動用語方式（如：完全根治、一勞永逸、永不復發…等）之宣傳。（六）以文章或類似形式呈現之醫療廣告，且未完整揭示其醫療風險（如：適應症、禁忌症、副作用...等）之宣傳...（九）無法積極證明廣告內容為真實之宣傳等，歸納而言，也均屬「以虛偽不實」，或在資訊不完全揭露情形下，使人產生廣告醫療機構醫療服務或儀器效能優於其他醫療機構，甚或擔保療效等錯誤印象之宣傳廣告，參酌前開說明，自屬醫療法第86條第7款概括條款所禁止之不正當醫療廣告態樣。此等解釋性行政規則之內涵，與所解釋之母法規定意旨相符，且有助於醫療法對醫療廣告規範目的之達成，並未增加醫療法所無之限制，未違反法律保留或法律優位原則，也屬依據醫療法第86條第7款規範意旨下，就對於人民生命、身體、健康有直接、立即重大關連之言論進行必要之限制，且僅於違法行為時追懲，非屬事前審查管控制度(Censorship)，難謂有違憲侵害人民言論自由之虞。上訴人主張此函釋增加醫療法所無之限制，違反法律保留原則，裁量濫用禁止原則，侵害人民言論自由等語，經核也有誤會，並不可採。再者，所謂虛偽不實或引人錯誤之廣告資訊，應以相關醫療服務需求之民眾施以普通注意力之認知，是否難以辨別資訊真偽而有陷於錯誤之虞為判斷。
（二）至上訴意旨雖主張系爭廣告所宣傳「醫療溶脂」療程，業經臺灣桃園地方法院103年度簡字第149號、臺灣新北地方法院105年度簡字第157號等行政訴訟判決認定為真實，原判決卻為不同認定，又「仿單適應症核准外使用」就是仿單沒有記載事項，原判決不予審酌而有判決不適用法令或不備理由之違法等語。然：
1.按行政訴訟法第235條第2項規定：「前項上訴或抗告（按，指對簡易訴訟程序之裁判不服而向管轄高等行政法院上訴或抗告），非以原裁判違背法令為理由，不得為之。」同法第236條之2第3項準用同法第243條第1項、第2項第6款規定：「（第1項）判決不適用法規或適用不當者，為違背法令。（第2項）有下列各款情形之一者，其判決當然違背法令：……六、判決不備理由或理由矛盾。」而所謂判決不適用法令指判決違背法律、司法院解釋或最高行政法院判例，或有何等同法第243條第2項各款之當然違背法令情事。至判決不備理由之當然違背法令，指當事人提出之攻擊或防禦方法，行政法院應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷其真偽，而將得心證之理由記明於判決。但判決卻對於當事人提出之攻擊或防禦方法未加以調查，未將其判斷之理由記明於判決，或認定事實徒憑臆測而不憑證據者，始構成行政訴訟法第243條第2項第6款所謂判決不備理由之當然違背法令。至於其他事實審行政法院之相類似案件事實與法律爭點所為之裁判見解，乃各法院在憲法審判獨立保障下，本於良心與自己獨立、不受指令干預而對法律之確信所為之事實認定與法律適用見解，其他法院因個案事實不同，訴訟標的各異，本不受其拘束，亦無義務特別於裁判中交代與他法院裁判見解不同之理由。同理，醫療文獻之見解，也非對法院有法律上拘束力之法律，法院裁判縱未參照特定醫療文獻而為裁判，只要其見解合於一般經驗與論理法則，且合於具規範效力之法律規定者，即不能謂其違背法令或有判決理由不備之違法。
2.關於系爭診所在網路FB網頁上刊登之系爭廣告，乃屬使用聳動用語及誇大醫療效能之宣傳內容而為廣告，原判決已依職權調查證據結果，斟酌兩造全辯論意旨，認定其強調「雷射溶脂雕塑輕盈身型」用詞，且無法積極證明「溶脂」效果屬聳動用語或誇大醫療效能之宣傳方式，且與「口語化」方式表達有間，業經原審法院於原判決「事實及理由」欄四之（二）至（四）部分，依其職權調查證據結果，並斟酌全辯論意旨予以認定，並詳述其得心證理由略以：
(1)經審視系爭網頁文字、用語，系爭廣告未揭露使用特定外科手術裝置之訊息，僅刊登雷射溶脂。另「『德卡』思媚麗波雷射系統」中文仿單記載產品用途為「…適用於軟組織手術切開（incision）、切除（excision）、汽化（vaporization）、磨剝（ablation）、凝集（coagulation）等…」，以及「『 捷洛恩 』超音波外科設備」中文仿單記載產品用途為「整形外科手術之軟組織乳化分解」（原處分卷第106、117頁），並無針對「清除脂肪細胞」或「溶脂」之用途。此外，上訴人所提之系爭診所手術同意書，係為「抽脂」手術同意書（本院卷第55頁），與「溶脂」字義顯然差別甚多，即「抽脂」應是「抽取脂肪組織」，而「溶脂」應指「溶解脂肪組織」，顯係聳動用語。上訴人稱上開外科手術裝置用途「整形外科手術之軟組織乳化分解」，所謂軟組織是指人體的皮膚、皮細組織、脂肪、肌肉、肌腱、韌帶等等，因此當然包含「脂肪之乳化分解」，即所謂「溶脂」云云，然上訴人所稱「手術乳化分解脂肪」與「溶脂」仍有字義之差距而屬不同概念，「溶脂」更顯非屬上開外科手術裝置之「仿單適應症核准外使用」之用途。上開外科設備即使達成抽脂之手術成效，根本與廣告宣傳「雕塑輕盈身型」成效無關，因為該成效應從日常生活作息及良好運動習慣做起，非得以上開外科手術即得達成立即美好結果，故屬誇大醫療效能之文字。上訴人稱「雷射溶脂雕塑輕盈身型」是「口語化」表達方式，並不足採。
(2)上訴人以字義上與概念上不同之「溶脂」宣傳「手術乳化分解脂肪」，非前開外科手術裝置之「仿單適應症核准外使用」之用途，已違反醫療法第86條第7款「不得以其他不正當方式為宣傳」之規定。上訴人明知違反行政法上義務行為，仍未審慎檢視網頁內容，參酌司法院釋字275號解釋，本案違章事實明確，自應受罰。
(3)管制醫療廣告與管制藥品廣告相同，雖均有可能侵害人民言論自由，且因醫療廣告具有工作權之屬性，故加以管制亦可能侵害該工作權，且依司法院釋字第364號解釋所稱「人民平等接近使用傳播媒體之權利」，係直接確保傳播媒體之表現自由，間接亦在保障人民資訊取得自由，是以醫療廣告雖係商業性言論之一種，而為醫療機構用以宣傳醫療業務，獲致醫療利益之目的，惟其一併可迅速提供國人正確而充分之醫療資訊，使民眾得以獲取最新、最有效、最妥當之醫療機會，並可普遍提昇國人之醫療常識，惟醫療廣告既由專業的醫師或醫療機構所出具，一般消費者必然比其他商業性廣告較為信任其真實性，透過避免誇大療效及聳動用語之醫療廣告之管制，才能使醫療院所適度藉由廣告宣傳醫療業務，使醫療業務價格透明化、業務施作流程公開化，而使一般民眾方便取得醫療新知、深入瞭解醫療業務實務。本件上訴人所刊登系爭廣告除具誇大療效及聳動性，不能使醫療業務施作流程公開化，更不能讓一般民眾方便取得醫療新知、深入瞭解醫療業務實務，故本件被上訴人基於醫療廣告真實性保障之管制而對上訴人裁罰，並不致影響言論自由及陷於文字獄之誤解。
(4)上訴人刊登系爭廣告違反醫療法第86條第7款規定，又其前因相同違規情事裁處在案，本次屬第2次違規，被上訴人依醫療法第103條第1項第1款、第115條之規定，以及臺北市政府衛生局處理違反醫療法事件統一裁罰基準，處以上訴人10萬元罰鍰，並無不合等語。
(5)綜上，原判決理由已就其職權調查所得證據，詳述其斟酌全辯論意旨與調查證據結果，得心證之理由，而認定上訴人刊登之系爭廣告以字義上與概念上不同之「溶脂」誇大療效與聳動性用語，宣傳「手術乳化分解脂肪」，並以「雷射雕塑輕盈身型」之誇大成效為宣傳，且非外科手術裝置之「仿單適應症核准外使用」之用途，故認定上訴人從事不正當方式為宣傳之醫療廣告行為，違反醫療法第86條第7款規定，核原審法院並未恣意違背證據、經驗及論理法則形成其裁判心證，且關於法律概念之解釋、依所認定事實涵攝適用法律等，也未違背憲法、醫療法、法治國原則下所派生各項行政法理原則或其他法律之規定，亦無違背司法解釋或判例可言。至上訴人指稱「仿單適應症核准外使用」之用途就非仿單上所載適應症之核准使用等語，然查所謂仿單適應症核准外使用，當指醫療行為使用於核准之仿單適應症以外之其他病症，醫療廣告關於此等使用之宣傳描述，仍須本於真實原則，不得虛偽不實或引人錯誤。本件系爭廣告違法性在於其宣稱之「溶脂」、「雷射雕塑輕盈身型」等成效，經原審法院調查證據審認結果，根本屬誇大不實而引人錯誤之資訊，既然系爭診所之醫療服務並無此等與事實不符之誇大成效，又怎可以此宣稱此對應病症成效屬仿單適應症以外其他病症之使用成效。上訴人以此指摘原判決違背醫療文獻所載經驗或論理法則云云，也不可採。至其見解與另案其他行政法院類似事實之見解不同，是涉及個案事實認定之差異，屬憲法保障法院依法獨立審判，不受行政指令拘束之司法權行使的結果，本無違背法令之問題，原判決既已詳述得心證理由於判決內，自無判決理由不備之違背法令可言。由此並知，前揭上訴意旨，無非重述其於原審法院審理時已主張，為原審法院所不採之理由，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，因與其主張不同而率指摘為不當，自無可採。
五、綜上所述，上訴論旨執原審審理時已主張前開各詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236條之2第3項、第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國107年8月31日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官林玫君
法官羅月君法官梁哲瑋上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國107年8月31日
書記官林苑珍附錄本判決引用的相關法令條文附錄1【醫療法】第9條：
本法所稱醫療廣告，係指利用傳播媒體或其他方法，宣傳醫療業務，以達招徠患者醫療為目的之行為。
第85條（第1項）：
醫療廣告，其內容以下列事項為限：
一、醫療機構之名稱、開業執照字號、地址、電話及交通路線。
二、醫師之姓名、性別、學歷、經歷及其醫師、專科醫師證書字號。
三、全民健康保險及其他非商業性保險之特約醫院、診所字樣。
四、診療科別及診療時間。
五、開業、歇業、停業、復業、遷移及其年、月、日。
六、其他經中央主管機關公告容許登載或播放事項。（第2項）：
利用廣播、電視之醫療廣告，在前項內容範圍內，得以口語化方式為之。但應先經所在地直轄市或縣(市)主管機關核准。
（第3項）：
醫療機構以網際網路提供之資訊，除有第103條第2項各款所定情形外，不受第1項所定內容範圍之限制，其管理辦法由中央主管機關定之。
第86條：
醫療廣告不得以下列方式為之：
一、假借他人名義為宣傳。
二、利用出售或贈與醫療刊物為宣傳。
三、以公開祖傳秘方或公開答問為宣傳。
四、摘錄醫學刊物內容為宣傳。
五、藉採訪或報導為宣傳。
六、與違反前條規定內容之廣告聯合或並排為宣傳。
七、以其他不正當方式為宣傳。第103條第1項第1款：
有下列情形之一者，處新臺幣5萬元以上25萬元以下罰鍰：
一、違反……第85條、第86條規定或擅自變更核准之廣告內容。……第115條第1項：
本法所定之罰鍰，於私立醫療機構，處罰其負責醫師。