裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上易字第124號民事判決
裁判日期：民國101年09月04日
裁判案由：清償債務
臺灣高等法院臺南分院民事判決101年度上易字第124號上訴人 曾翠琴 被上訴人 杜姿瑩
李淑麗 上列當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國101年3月23日臺灣雲林地方法院第一審判決（101年度訴字第44號）提起上訴，本院於101年8月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠被上訴人李淑麗於民國（下同）95年11月前因生意周轉需要
，言明借款後近日即償還，向上訴人借款新台幣（下同）440,000元，並以被上訴人杜姿瑩為連帶保證人，交付以被上訴人杜姿瑩為發票人之支票5張（面額分別為10萬元、10萬元、10萬元、5萬元、4萬元），與以被上訴人李淑麗為發票人之同額本票5張及5萬元借據一紙，未料經上訴人再三催討，被上訴人2人均未清償上開借款，迄今已積欠上開借款本金逾5年。就兩造所約定之借款利率部分，因當時係被上訴人2人苦苦哀求上訴人借予其等款項，並言明不論利息如何計算，其等均願意支付利息，上訴人同情被上訴人2人，故向訴外人花旗商業銀行股份有限公司（下稱花旗銀行）借款440,000元，並將向花旗銀行借得之款項借予被上訴人2人，依據上訴人向花旗銀行借款之約定，上訴人需支付花旗銀行每月3,608元之手續費及每筆借款金額3％之處理費，自被上訴人2人原應還款日95年11月15日起至100年11月15日止，上訴人已支付花旗銀行手續費216,480元（每月3,608元×60個月＝216,480元）及借款金額處理費13,200元；雖花旗銀行之借款期間分別為96年1月、10月或98年2月、99年9月，係因上訴人之所有款項先行借予被上訴人後再向花旗銀行借款，此部分之借款自應認與上訴人之借款有關，且因被上訴人2人已言明不論利息如何計算，其等均願意支付利息，自應由被上訴人償還相關費用。
㈡又被上訴人2人辯稱其等已清償上訴人158,000元一節，為上
訴人所否認，蓋依被上訴人2人所持有上訴人簽名之領據及匯款資料，被上訴人2人僅償還上訴人31,000元，其餘被上訴人2人主張已清償之金額，均為被上訴人2人自行製作之還款表，並未有上訴人簽名，如上訴人受領被上訴人2人還款曾有簽名供被上訴人2人為憑，不可能日後受領被上訴人2人之還款卻不願意再簽名，且被上訴人2人也不可能不要求上訴人簽名即還款，故被上訴人2人自行製作之還款計算表，不能作為上訴人已還款之證據。爰依借貸關係請求被上訴人2人連帶給付669,680元（含上開借款本金440,000元，及上開借款本金按上訴人向花旗銀行借款之5年手續費216,480元及處理費13,200元），及上開借款本金440,000元自100年11月15日起至清償日止，按週年利率19.72％計算之利息，並連帶賠償訴訟費用。
㈢【原審判決被上訴人應給付上訴人496,500元，及其中44萬
元自民國100年11月16日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並依職權宣告假執行。並駁回上訴人其餘請求。上訴人就敗訴部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分，則未據上訴】，於本院聲明：⑴原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。⑵上開廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣145,180元，及自100年11月16日起至101年11月15日止，按年息百分之19.72計算，及自民國101年11月16日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。⑶第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、被上訴人則以：㈠95年11月前被上訴人李淑麗確有向上訴人借款440,000元，
而以被上訴人杜姿瑩為連帶保證人，並交付借據、及支、本票數紙，惟被上訴人李淑麗業已償還「利息」158,000元，故上訴人主張之欠款金額與實情不符。被上訴人2人嗣後均有陸續還款，上訴人起先均有簽收，惟嗣後於收受被上訴人2人之還款後，竟不願再簽名，並非被上訴人2人對欠款置之不理。被上訴人2人已還之金額，有當庭提出之上訴人簽收證明、被上訴人杜姿瑩之父即訴外人 杜紀忠 所製作之還款紀錄、被上訴人2人自行製作之還款計算表及雲林縣斗六市農會存摺類無摺存款收入明細表為證。
㈡又訴外人 杜婉綺 （即被上訴人杜姿瑩之妹、被上訴人李淑麗
之女）於被上訴人2人積欠上訴人款項後，曾在上訴人所經營之商店打工，由被上訴人扣除工錢8,000元，用以抵償被上訴人2人之欠款。
㈢因被上訴人杜姿瑩就本件借款已開立多張支票予上訴人，被
上訴人李淑麗為免被上訴人杜姿瑩之支票跳票，即依上訴人之要求每月給付27,300元之利息。另上訴人向花旗銀行借款一事，被上訴人2人並不知悉，亦未與上訴人約定需按其與花旗銀行借款之手續費及處理費計算本件借款利息。
㈣原審之判決，並無不合，於本院聲明：⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由上訴人負擔。
三、本院之判斷㈠被上訴人李淑麗為經營生意，於95年11月間向上訴人借款
440,000元，並交付以被上訴人杜姿瑩為發票人之支票5張（面額分別為10萬元、10萬元、10萬元、5萬元、4萬元），與以被上訴人李淑麗為發票人之同額本票5張及5萬元借據1紙一節，業據上訴人提出借據、本票、支票為證，且為被上訴人所不爭執，自應認為真實。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。又按請求履行債務之訴，除被上訴人自認上訴人所主張債權發生原因之事實外，應先由上訴人就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被上訴人於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則。民事訴訟如係由上訴人主張權利者，應先由上訴人負舉證之責，若上訴人先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被上訴人就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回上訴人之請求。亦有最高法院43年台上字第377號、17年上字第917號等判例可參。
㈢⑴上訴人另主張被上訴人2人曾言明不論利息如何計算，其等
均願意支付利息，故上訴人遂向花旗銀行借款，並將向花旗銀行借得之款項借予被上訴人2人，依據上訴人向花旗銀行借款之約定，上訴人需支付花旗銀行每月3,608元之手續費及每筆借款金額3％之處理費，自被上訴人2人原應還款日95年11月15日起至100年11月15日止，上訴人已支付花旗銀行手續費216,480元（每月3,608元×60個月＝216,480元）及借款金額處理費13,200元。因而，請求被上訴人2人連帶給付其向花旗銀行借款5年之手續費216,480元、借款金額處理費13,200元及上開借款本金440,000元部分，自100年11月15日起至清償日止，按週年利率19.72％計算之利息。惟被上訴人2人則否認兩造有約定依據上訴人向花旗銀行借款之手續費及處理費計算本件借款之利息，反稱上訴人向其等要求每月給付27,300元之利息等語。
⑵揆諸上開法條及判例見解，上訴人就其所主張兩造間之上開
借款利率、利息之約定，應負舉證責任，惟未見上訴人舉證以實其說。上訴人更於原審陳稱「我這個錢也是跟花旗銀行借的，當然我錢也是周轉來周轉去，也沒有跟他提到」等語（見原審卷第26頁），顯然上訴人並未向被上訴人2人言明需按花旗銀行之借款手續費及處理費計付利息。況縱然被上訴人2人確曾向上訴人言明不論利息如何計算，其等均願意支付利息等語，惟其等就借款利率、利息之約定究非屬具體、明確，不能認為兩造就借款利率、利息之約定有達到意思合致；參酌上訴人所提出之花旗銀行之貸款帳單手續費明細表（見本院卷第54至57頁）所示，花旗銀行之借款期間分別為96年1月、10月或98年2月、99年9月，與被上訴人95年11月間之借款相距至少已有2月以上之期間，衡情難謂與被上訴人95年11月間之借款相關，是上訴人主張被上訴人2人需償還花旗銀行之借款手續費及處理費等相關費用云云，顯屬無據。
⑶至於被上訴人2人雖稱兩造有約定被上訴人2人一個月需還利
息27,300元乙情，為上訴人所否認，且被上訴人李淑麗於原審先稱兩造並未約定年利率為若干，後又稱兩造有約定一個月利息為27,300元等語（見原審卷第12頁），核其前後陳述已有矛盾。且被上訴人杜姿瑩於原審陳稱「應該是上訴人叫我們一個月還他27,300元。」、「（問：你有無同意？）若不給他，他就會在我們做生意的場所大小聲，不走。」（見原審卷第26頁反面），稽其所陳，應係指上訴人片面要求被上訴人2人支付此金額之利息，並以不當手段強求，故亦不得認為兩造有為一個月還利息27,300元之約定。此外，兩造均未能證明就本件金錢借款有何利率、利息之約定，則應認為兩造就本件借款並未約定利率、利息。
㈣又被上訴人2人辯稱其等已還上訴人共158,000元之「利息」
，為上訴人所否認。經查，被上訴人2人就其上開抗辯提出上訴人簽收及訴外人杜紀忠（即被上訴人杜姿瑩之父、被上訴人李淑麗之夫）所製作之還款紀錄影本1紙（見原審卷第34頁）、被上訴人2人自行製作之還款計算表（見原審卷第33頁）及雲林縣斗六市農會存摺類無摺存款收入明細表影本3份（見原審卷第18頁）為證。經查：
⑴上訴人就其有簽收之96年3月13日還款3,000元及2,000元、
96年3月14日還款3,000元、96年3月15日還款3,000元、96年3月16日還款3,000元、96年3月17日還款3,000元部分，於原審表示被上訴人2人確有為上開還款（即原審命上訴人於被上訴人2人所提之簽收紀錄影本上打勾註記上訴人否認被上訴人2人有還款部分，上訴人未打勾註記部分，即表示被上訴人2人確實有還上開款項，見原審卷第16頁）。另上訴人於原審亦表示被上訴人2人確實有還雲林縣斗六市農會存摺類無摺存款收入明細表影本3份所載之存入金額共3,000元（見原審卷第31頁背面）等情，故被上訴人2人確已返還上訴人「利息」20,000元，已無疑義。
⑵另外，訴外人即被上訴人杜姿瑩之父杜紀忠所製作之還款紀
錄即96年3月27日還款4,000元、同年月28日還款3,000元、96年4月16日還款3,000元、同年月18日還款3,000元、20日還款2,000元、23日還款3,000元、24日還款2,000元、26日還款2,000元、96年5月1日還款1,500元、96年5月2日還款1,000元、96年5月7日還款1,000元部分，雖為上訴人所否認，但證人杜紀忠於原審證稱：被上訴人2人還錢時有請上訴人簽收領據，我所知道的部分，是被上訴人2人在我們經營的店裡還給上訴人的，上訴人簽的領據會簽一個「曾」字，但是上訴人剛開始願意簽名，後來就不願意簽了，我太太即被上訴人李淑麗就跟我說，上訴人不願意簽領據，就由我自行做個紀錄，被上訴人2人所提出96年還款記錄未經上訴人簽名的部分，是我用左手記錄的等語（見原審卷第27頁背面至第28頁背面）。而訴外人杜紀忠經具結後證稱其知悉且自行記錄之還款金額總額僅25,500元，佔被上訴人2人所欠本息之比例甚少，如其欲偽造還款資料及作偽證，即需承擔受偽證罪追訴處罰之風險，應不至於僅就區區此金額而為不實之陳述，故訴外人杜紀忠所製作之還款紀錄及上開證詞應極為可信，故亦可認定被上訴人2人已還上開「利息」25,500元。
⑶又證人杜婉綺即被上訴人杜姿瑩之妹（被上訴人李淑麗之女
）亦於原審證稱：96年9月中旬至97年1月中旬，我有在上訴人所經營之商店打工，平常一個晚上去3至4個小時，每小時工錢80元，曾被上訴人扣除工錢，從9月開始扣，1個月扣2,000元，共扣了8,000元，用以抵償被上訴人2人之欠款，另外97年1月我發生車禍，該月中旬即未去打工，當月上訴人也沒有給付我薪水等語（見原審卷第29頁背面至第30頁），按上訴人雖爭執證人打工之時數及工資，但並不否認證人在其店內打工之事實，而8,000元之數目不多，衡之經驗法則並無虛偽陳述之必要，故應認為證人杜婉綺之證述為可採，則應認被上訴人2人所欠之利息，已由證人杜婉綺代為償還8,000元。至於97年1月上訴人積欠證人杜婉綺之半個月左右薪水，應僅係上訴人對證人杜婉綺債務不履行，不能認為已扣抵被上訴人2人之應還款項。綜上，被上訴人2人已還上訴人「利息」53,500元【20,000元＋25,500元＋8,000元＝53,500元】。
⑷雖被上訴人2人另主張包括上開還款外，被上訴人總共已還
上訴人「利息」158,000元云云（見原審卷第13頁），惟被上訴人2人於對支付命令異議時於異議狀內抗辯稱尚欠390,000元，於101年2月22日原審先辯稱已還款155,200元、又再辯稱其等已還款158,000元，惟其等所提出之還款計算表卻記載已還款158,200元，則被上訴人2人就其等究竟已還款若干，前後陳述已有不一，令人莫衷一是。況被上訴人2人所提之還款計算表為其等所自行製作，其內容之真實性實有疑義，又為上訴人所否認，則被上訴人2人當應另行舉證證明其所抗辯之還款金額為真，雖證人杜紀忠於原審證稱被上訴人2人確實已還款158,000元，惟證人杜紀忠亦證稱其僅知道被上訴人2人有還錢，但不知道還了多少，其之所以認定被上訴人2人已還158,000元，係依據被上訴人2人之口頭敘述等語（見原審卷第28頁背面），顯見，除上開⑵所述證人杜紀忠製作之記錄外，被上訴人2人共計還款與上訴人之金額，根本非證人杜紀忠所知悉，故不能由杜紀忠之證詞認定被上訴人2人確已還款158,000元。至被上訴人2人另提出月曆記帳紙1紙（見原審卷第17頁），其上載明10月21日、10月24日上訴人各簽領3,000元、5,000元，惟該月曆之年份為95年，為本件債權債務發生之前之事，衡情不能以該月曆記帳紙遽認被上訴人2人已清償本件債務中之3,000元、5,000元。此外，被上訴人2人復未能舉出其他證據證明此部分抗辯為真，故被上訴人2人辯稱其等已償還「利息」共158,000元云云，為不可採。
㈤⑴按借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量
相同之物，未定返還期限者，借用人得隨時返還，貸與人亦得定一個月以上之相當期限，催告返還。民法第478條定有明文。按連帶保證人，即屬民法第273條所稱之連帶債務人。債權人自得直接對之為履行債務之請求。（最高法院76年台上字第2381號判決參照）。連帶債務之債權人，得對於債務人中之一人或數人或其全體，同時或先後請求全部或一部之給付。連帶債務未全部履行前，全體債務人仍負連帶責任。給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任，其經債權人起訴而送達訴狀者，與催告有同一之效力。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第273條、第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。
⑵本件上訴人主張被上訴人欠款本金440,000元後已表明近日
即償還，而由上訴人所提出之與本件借款有關之本票及支票影本，可見到期日多記載為95年11月15日，可以認為上訴人主張被上訴人2人還款之給付期限為95年11月15日應為可採。又如前述，並無證據證明兩造就本件借款本金440,000元之利率、利息有達成意思表示合致之約定，揆諸上開法條，上訴人僅能請求被上訴人給付自95年11月15日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，故上訴人可請求被上訴人給付自95年11月15日起至100年11月15日止之利息為110,000元【440,000×5％×5年＝110,000】。因而，被上訴人2人自95年11月15日起至100年11月15日止應給付上訴人之本息為550,000元【440,000＋110,000＝550,000元】，扣除被上訴人2人已還之「利息」53,500元，此期間被上訴人2人積欠上訴人之本息為496,500元【550,000－53,500＝496,500】。另依據上開法條規定被上訴人2人自100年11月16日起至清償日止仍應給付本金440,000元按週年利率百分之5計算之利息。故上訴人請求被上訴人2人連帶給付496,500元，及其中440,000元部分自100年11月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有所據，逾此部分，即屬無憑。
四、綜上，上訴人依據消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被上訴人2人連帶給付496,500元，及其中440,000元部分自100年11月16日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分，即屬無理由，應予駁回。原審就上開應駁回部分為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決駁回145,180元及利息部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不贅論，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國101年9月4日
民事第三庭審判長法官黃崑宗
法官蘇重信法官羅心芳上為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國101年9月5日
書記官易慧玲