裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1161號刑事判決
裁判日期：民國96年06月26日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1161號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人沈濟民律師上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣士林地方法院95年度訴字第853號，中華民國96年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第7912號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知未經許可，不得持有具有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，亦明知海洛因為毒品危害防制條例第2條所管制之第1級毒品，均不得非法持有，竟於民國95年4、5月間，在大陸地區，向姓名年籍不詳綽號「大頭」者，購買槍砲及毒品，於95年5月間，「大頭」委由姓名年籍不詳綽號「光頭」者，將仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍1支、制式子彈10顆及土造子彈3顆、第1級毒品海洛因，送至臺北市○○區○○路3段59號交予甲○○，甲○○即未經許可持有上開槍彈及第1級毒品海洛因，嗣於95年6月21日下午3時40分許，在上址為警持搜索票當場查獲前揭改造手槍1支、子彈13顆（鑑驗時試射土造子彈2顆）及第1級毒品海洛因4小包（驗餘總淨重94.67公克）等物。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣士林地方法院檢察署偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於上揭持有槍彈及第1級毒品海洛因之事實供認不諱，惟矢口否認有何意圖販賣海洛因之犯行，辯稱：扣案之海洛因係供伊自己施用，伊並無販賣海洛因之意圖等語。經查：
(一)未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈罪部分：被告如何於上開時地向「大頭」購買槍砲，並由「光頭」將仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之改造手槍1支、制式子彈10顆及土造子彈3顆交由被告持有等情，業據被告於警詢時、偵查中、原審準備程序及審理時坦承不諱（見7912號偵查卷第7至11、28至30、79至80、88至89頁、95年8月15日訊問筆錄、95年9月6日準備程序筆錄、95年11月10日、95年12月13日、96年1月3日審判筆錄），並有前揭改造手槍1支、制式子彈10顆及土造子彈3顆扣案可資佐證，又上開扣案物品經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑驗後，結果認：「一、送鑑貝瑞塔手槍壹枝（槍枝管制編號0000000000），認係由仿BERETTA廠92FS型半自動手槍製造之金屬槍枝，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。二、送鑑制式子彈壹拾參顆，鑑定情形如下：⑴壹拾顆，認均係口徑9mm（9x19mm）制式子彈，認均具殺傷力。⑵貳顆，認均係土造子彈（具直徑約9mm之金屬彈頭），採樣壹顆試射，可擊發，認具殺傷力。⑶壹顆，認係土造子彈（具直徑約9mm之金屬彈頭），經試射，可擊發，認具殺傷力」，有該局95年6月29日刑鑑字第0950092647號槍彈鑑定書在卷可稽（見7912號偵查卷第41至45頁），足證被告自白與事實相符。此部分事證明確，被告持有槍彈之犯行，堪以認定。
(二)持有第1級毒品罪部分：被告對於向「大頭」購買，並由「光頭」交付第1級毒品海洛因而持有，嗣為警查獲等事實，業於警詢時、偵查中、原審準備程序及審理時供認不諱（見7912號偵查卷第7至11、28至30、79至80、88至89頁、95年8月15日訊問筆錄、95年9月6日準備程序筆錄、95年11月10日、95年12月13日、96年1月3日審判筆錄），復有第1級毒品海洛因4包扣案可資佐證，而扣案白粉4包（合計淨重94.67公克，空包裝總重3.40公克），經送鑑驗結果，確含有第1級毒品海洛因成分，有法務部調查局95年8月1日調科壹字第040004432號鑑定通知書在卷足資佐證（見7912號偵查卷第75頁），是被告持有第1級毒品部分犯行，亦甚明確。
二、核被告所為：
(一)持有槍彈部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同法第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，已於95年7月1日施行，其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，自應適用前開修正後之規定，為「從舊從輕」之比較；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷。又比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文（最高法院24年度上字第4634號、27年度上字第2615號判例參照）。經查：
1、修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於被告。
2、修正前刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算一日。」而被告犯罪時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告犯罪時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新臺幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告。
3、經綜合比較被告行為後之前揭法律變更，以修正後之刑法規定對於被告較為有利。本件自應整體適用修正後刑法相關規定。被告同時地未經許可持有改造手槍及子彈，係以一持有行為同時觸犯上開2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
(二)持有第1級毒品海洛因部分，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第1級毒品罪。又被告持有海洛因4包，驗前總淨重95.09公克（見扣押物品目錄表），已達行政院於93年1月7日院台法字第0930080551號令所公布之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第1款所訂「第1級毒品：
淨重5公克以上」之一定數量，應依毒品危害防制條例第11條第4項規定加重其刑。至公訴人認被告涉犯意圖販賣而持有第1級毒品罪嫌，係以被告持有海洛因數量甚多，且被告為警查獲後所採集尿液經鑑驗結果，呈鴉片類陰性反應，並有扣案之電子磅秤1台，認被告確有販賣毒品之主觀意圖為主要論據。然訊之被告堅決否認有何販賣毒品之意圖等語，惟查：
1、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接之證據，均須達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例參照）。
2、毒品交易之動機與標的數量，因人因案而各異其趣，數量多寡是否即得表彰被告主觀上營利意圖之有無，在論理上並無絕對之關連，又持有毒品之原因眾多，販賣固為其中之一，因製造、運輸而持有、意圖販賣而持有、為施用之目的而持有、單純持有、為轉讓而持有，均有可能，此觀毒品危害防制條例第4條至第11條各異其規定甚明，自不得僅憑被告持有之海洛因被查獲數量眾多，即逕行排除其他有利於被告之可能，而推測被告於買進海洛因後，始起意營利販賣。
3、被告為警查獲後，經採集其尿液送鑑驗結果，固呈鴉片類陰性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司95年7月6日編號CH/2006/60904號濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可稽，而被告之尿液經原審於審理時再送複驗結果，確呈嗎啡陰性反應，亦有法務部調查局95年12月27日調科壹字第09522214380號鑑定書在卷可據，然毒品海洛因經注射或吸入人體後，約百分之八十於24小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與服用劑量、服用頻率、服用方式、飲用水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素有關，依據國外文獻記述，海洛因服用後24小時內，經由尿液排出之量可能達施用劑量之百分之八十，如以注射方式給予一次劑量3mg至12mg海洛因進行試驗，可檢出嗎啡陽性之時間，平均為一至二天（參見行政院衛生署藥物食品檢驗局92年2月7日管檢字第0920000881號函），是被告自承其最後一次施用第1級毒品海洛因時間為查獲採尿前2、3天，其尿液未能檢出海洛因反應，尚屬合理之現象，自難僅憑被告所採尿液送驗後無海洛因陽性反應，即遽認被告係意圖販賣而持有海洛因。至辯護人請求採取被告毛髮送檢驗有無施用海洛因之事實，證明被告曾有施用海洛因之事實，核無必要。
4、扣案之電子磅秤1台，雖與被告買進毒品秤重或計算價款不無關連，但以之秤重供自己施用，並非違背常情之事，且本案無分裝袋及帳冊等販賣工具扣案可資佐證，亦難遽採為被告是基於營利之意思而販入毒品，或買進海洛因後，始起意使用電子秤計算重量而營利販賣海洛因之不利認定。至辯護人請求傳訊證人 鍾木政 、 林永崖 證明被告持有之電子秤並非被告販賣海洛因所用之物，已無必要，併此指明。
5、此外，復查無被告與購買者之通聯監聽紀錄，或有任何證人指證知悉或曾向被告購買毒品之情事，是被告辯稱：無販賣第一級毒品海洛因之意圖等語，尚非不可採信。是公訴人認被告此部分之行為係犯毒品危害防制條例第5條第1項之意圖販賣而持有第1級毒品罪云云，容有未洽，然二者起訴之基本事實同一，本院自得變更起訴法條而為實體審判。
(三)被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，毒品危害防制條例第11條第1項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第2條第1項前段、第55條、第51條第5款、第42條第3項、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告之犯罪動機、目的、手段，非法持有具殺傷力之改造手槍、子彈，對於他人生命、身體安全構成嚴重威脅，且影響社會治安，但未持槍從事非法行為、又持有海洛因之數量甚多，與犯罪後供認犯行之態度等一切情狀，就持有槍彈部分，量處有期徒刑3年6月，併科罰金新臺幣6萬元，罰金部分適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，以一日新臺幣二千元定其易服勞役之折算標準。就持有第1級毒品部分，量處有期徒刑2年6月，並應依修正後刑法第51條第5款規定，酌定被告應執行刑為有期徒刑5年10月，併科罰金新臺幣6萬元，罰金部分應適用修正後之刑法第42條第3項前段之規定，以一日新臺幣二千元定其易服勞役之折算標準。暨以從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。扣案之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000號）、制式子彈10顆（口徑9mm）、土造子彈3顆（具直徑約9mm之金屬彈頭），均具殺傷力，係屬違禁物，除土造子彈2顆，已分別經試射而不具殺傷力（見上開槍彈鑑定書），無庸宣告沒收外，其餘之物，不問屬於被告與否，應依修正後刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。又扣案之海洛因4包（驗餘總淨重94.67公克），係查獲之第1級毒品，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬。至扣案之電子磅秤1台，係被告所有供施用海洛因所用之物，但非供持有海洛因所用之物，且非違禁物，爰不諭知沒收。經核認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。
四、檢察官上訴意旨略以：被告在購買毒品及槍彈之初，即知悉「大頭」必須將上開毒品、槍彈等違禁物品以走私方式運輸進入臺灣地區，是被告與「大頭」、「光頭」就運輸毒品及槍彈等違禁品之行為，有犯意聯絡，被告持有毒品及槍彈，縱認非意圖販賣而持有，亦顯然係因運輸而持有云云。惟查：被告在大陸地區向「大頭」購買槍彈及毒品時，並未論及要如何將槍彈及毒品運輸進入台灣之問題，且從論理法則觀之，被告在大陸地區向「大頭」買槍彈及毒品之際，並不必然知悉「大頭」必須將上開毒品及槍彈運輸進入台灣，「大頭」或早已將之運輸進入台灣，或在台灣另有貨源等等，均有可能，是以被告對此並不必然有所認識，未必具有運輸槍彈及毒品進入台灣之犯意聯絡；是以，檢察官執此提起上訴，指摘原判決不當云云，為無理由；被告上訴指摘原審量刑過重云云，亦無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。
中華民國96年6月26日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官張明松法官蔡光治以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳韋杉中華民國96年6月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。