裁判字號：臺灣臺中地方法院94年建字第32號民事判決
裁判日期：民國95年06月06日
裁判案由：損害賠償等
臺灣臺中地方法院民事判決94年度建字第32號原告諮訓實業股份有限公司法定代理人丁○○被告坤福營造股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人乙○○上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國95年5月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者及擴張或減縮應受判決事項之聲明者；不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3、7款定有明文。查原告起訴之聲明係請求被告給付原告新台幣（以下同）3,052,133元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5%計付之利息；嗣於審理中變更聲明為：被告應給付原告3,042,445元及同前法定遲延利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，於法無違。又原告起訴時未明確表示訴訟標的之法律關係，經本院闡明後表示：
（一）樣品屋費用部分，依兩造間之口頭契約關係請求；（二）預期利益之損失部分，依侵權行為之損害賠償請求權請求；（三）商譽損失部分，依侵權行為之損害賠償請求權（民法第195條第1項規定）請求。嗣於本院言詞辯論期日就（一）樣品屋費用部分，追加侵權行為之損害賠償請求權；（二）預期利益之損失部分，追加依民法第507條第2項規定之請求權請求；（三）商譽損失部分，變更為依民法第227條之1準用第195條第1項規定請求，被告雖表明不同意原告上開訴之變更或追加，然原告所為上開訴之變更或追加，其中
（一）、（二）追加部分，因與本訴原已存在之契約已否合法解除之重要爭點有直接關聯，故不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，另上開（三）之變更部分，與原訴之基礎事實同一，均核與前揭規定並無不合，應予准許，先予敘明。
貳、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、原告起訴主張：
一、查被告於民國（下同）93年間承攬興建 馬偕 淡水門診醫療大樓工程，就其中之地坪塑膠橡膠地磚工程，與原告於93年9月29日簽訂工程承攬合約書暨材料訂購合約書（以下簡稱系爭合約）在案。訴外人馬偕紀念醫院所委託之設計單位株式會社 久米 設計（下稱久米設計）對原告提供送審之地磚材料除其中之花紋面地坪以外之其他廠牌、樣式及顏色等簽認在案，惟原告提供之原告所代理之日本TAJlMA廠牌花紋面地磚顏色未能滿足設計單位之要求，而該色系恰TARKETT廠牌可提供，縱原告代理之廠牌地磚部分顏色無法符合設計單位之要求，但原告已向被告提出將系爭花紋面地坪部分無條件同意由被告另行發包予TARKETT代理廠商施作，以解僵局，但被告卻辯稱如地坪分成兩家施作，日後將產生保固維修介面不易分清等情事，予以拒絕，並堅持所有地坪包括系爭地坪及已確認之地坪皆要採用TARKETT廠牌，而不採用原告所代理之TAJlMA廠牌，並於94年7月26日以610號存證信函對原告解除契約。然系爭花紋面地坪主要是鋪設在護理站區間內，與其他區間所採用之地坪種類及顏色並不相同，其施工與未來維修應不會產生介面不易分清之問題，且被告明知可就花紋面地坪另行發包，否則何必另請他公司施作樣品屋，又依民法第227條之2情事變更原則，原告於訂約時無法預料設計單位所要求的顏色，現因設計單位之選色，造成履約之窘境，依原告所提方案可達成履行契約之效果，被告卻拒絕分別發包，並對原告解除契約，顯有違反民法第148條規定之誠實信用原則而有權利濫用之情事。
二、依系爭合約施工細則補充說明第十六點解約程序「乙方（即原告）違反本合約之規定時，甲方（即被告）得採行下列措施：a.警告（發改善通知單）、b.暫停估驗計價（直至改善為止）、c.扣款（依事實認定）、d.解約。」，退一步而言，縱原告有違約情事，被告卻未依該約定確實採行解約程序，而直接對原告發出解約通知，顯與上開系爭合約之約定不符，故被告之解約程序有所瑕疵，應不生效力。
三、原告與被告簽約後，依約將材料向久米設計提出送審後，久米設計另行要求被告製作樣品屋6間達40坪，因該樣品屋施作已超過送審之範圍，其所產生之費用不在系爭合約範圍內，兩造於93年11月27日及93年12月1日開會時經議價後，被告工務所長甲○○口頭同意給付因施作該樣品屋所產生之費用，原告依時完成，並向被告提出報價單請款，惟被告竟拒不付款，且辯稱施作樣品屋之費用已包含在工程總價中云云。然系爭合約第21條第3項雖有規定送審時所產生之費用由原告自行吸收，但該費用需在合情合理範圍內，而系爭合約施工說明書第20點約定：乙方需完全符合本工程圖說及規範之相關規定，其餘未盡事宜依工程慣例施行，依工程界慣例樣品施作通常不逾1坪已足夠對材料選樣及選色，而本件樣品屋施作卻高達約40坪（備料約52坪），顯已逾正常範圍，故該樣品屋之施作範圍已超出工程慣例及系爭合約之規定，原告當有理由向被告請求該筆費用之支出。被告雖抗辯甲○○並未同意及其並無同意之權限云云，惟甲○○確有同意付費，原告始為施作，且本件工程工地負責人是甲○○，開會都是由其主持，簽約後各項聯繫均是由工務所所長處理，是其應該有代理權，如認其無代理權，本件亦應有表見代理規定之適用。況被告另曾委請日本TARKETT廠牌代理廠商太格特殊建材有限公司（下稱太格公司）施作樣品屋，而該公司並於94年
3月7日向被告請款，顯有施作樣品屋者，均會另向被告請款。爰依兩造間之口頭契約約定請求被告給付原告施作該樣品屋之費用新台幣（下同）288,750元；另被告要求原告施作樣品屋之同時，亦同時委請太格公司施作樣品屋，其後卻又對原告解除契約，造成原告受有損害，故併依民法第184條第1項、第2項規定之侵權行為損害賠償請求權，請求被告賠償上開樣品屋費用。
四、因被告之解除契約並不生效力，故兩造間契約仍存在，依系爭契約之本旨，原告履行契約義務，須被告之協力配合，爰以95年1月25日書狀繕本之送達為民法第507條第1項所定催告之意思表示，請被告於收受該書狀繕本後15日內派員協助原告進行現場施作之事宜，否則原告將依法解除契約，惟被告亦予拒絕，致原告因該合約可產生之預期利潤1,753,695元無法實現，該部分係被告惡意解約所造成，故應由被告負責賠償原告該部分之損失。原告爰依民法第507條第2項規定請求被告賠償上開損失。又被告要求原告施作樣品屋之同時，亦同時委請太格公司施作樣品屋，其後卻又對原告解除契約，造成原告受有損害，爰依民法第184條第1項前段及後段、第2項規定，請求賠償預期利潤之損失1,753,695元。
五、原告在與設計單位確認完成除系爭花紋面地坪外之其他地坪之樣式及顏色後，即向日本的TAJlMA廠商告知備料，隨時準備進場施作，該廠商不疑有他，未久即將材料備妥以待出口，且被告負有協助原告進場施作之主給付義務，然被告已明示拒絕原告履約，業構成債務不履行，使原告需向日本TAJlMA廠商取消訂貨，造成日本TAJlMA廠商的損失，亦使原告與該廠商優良之來往紀錄大打折扣，且原告尚需賠償該廠商之損失，嚴重損毀原告之商譽。爰依民法第227條之1準用第195條第1項規定，請求被告賠償慰撫金1,000,000元等語。
六、綜上，原告得依上開各該法律關係，請求被告給付原告共3,042,445元（288,750+1,753,695+1,000,000=0000000）。
七、聲明：被告應給付原告3,042,445元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計付之利息；並願供擔保，請准宣告假執行。
貳、被告抗辯：
一、依兩造簽訂之系爭工程合約第21條第3項及系爭材料合約第15條第2項之規定，該系爭合約之施工說明書第3條、第5條、第11條、第21條、該系爭合約施工補充說明第1條、第5條，以及系爭合約09660環保塑膠地板工程規範第2條第5項等相關規定，原告均應負責以其自己之費用於簽約後七天內提供完整之材料明細表、型錄、測試證明、樣品、施工計劃書等，並完成業主即馬偕紀念醫院與監造單位（即 賴朝俊 建築師事務所及久米設計）之審查簽章程序，否則被告即得解除契約；且於送審過程中原告所產生之任何費用支出，均由原告自行吸收，不得向被告要求任何補償。
二、原告迄未完成業主審查簽章程序：
（一）有關送審事宜，主要係由馬偕紀念醫院所委託之監造單位久米設計所負責，該久米設計並有權決定材料之樣式及顏色，且本件對於系爭地坪部分，進行多次協商，均未能達成共識，則原告並未依約完成送審，要屬無疑。
（二）本件系爭工程之業主即馬偕紀念醫院於本件工程之材料送審核准與否，係已是否取得監造單位「賴朝俊建築師事務所及株式會社久米設計」批示「核准」或「核准但按標示意見辦理」，並經馬偕紀念醫院新工室主辦及新工室主管簽准之書面「送審單」為據。然原告（自93年10月8日第1次提出TAJlMA送審型錄後，因遭業主即馬偕紀念醫院之監造單位於93年11月24日核示意見為「退回修正後再送審」；原告嗣於93年12月14日提出第2次送審型錄，然因原告自簽約後拖延逾4個月仍未依約提送實際樣品，馬偕紀念醫院新工室主辦乃於94年2月18日批示「請承商先安排簡報並提送實際樣品」及批示「暫時退回」。惟原告嗣後提送之色樣無法符合監造單位久米設計需求，監造建築師乃於94年5月7日仍核示「提送色樣因局部型式無法符合久米設計需求，予以退回修正」，並標示「退回修正再送審」。然原告並未再就送審單意見改善，更未取得業主及監造單位已核示「核准」或「核准單按標示意見辦理」之送審單。是以原告提供之TAJlMA型錄，自始至終均未曾獲馬偕紀念醫院及其指定之監造單位核示「核准」或「核准但按標示意見辦理」，即原告迄未通過業主及監造單位之審查核可簽章程序。
三、被告解約於法有據：
（一）依系爭工程合約第21條第3項及系爭材料合約第15條第2項：「本工程之廠商資格或各項審查資料，若需送交業主含建築師或業主指定之監造單位審核，則乙方有義務以其自己之費用，於雙方約定之期限內完成審查合格之簽章程序。若合約成立後，乙方未能於雙方約定期限內取得審查合格（核備）簽章，則甲方得解除雙方合約。於送審過程中，乙方所產生之任何費用支出，均由乙方自行吸收，不得向甲方要求任何補償」。原告迄未取得審查合格（核備）簽章，被告一再催告原告完成審查合格的簽章程序，原告於94年6月24日協調會已經明白表示無法自行找其他地磚廠商提出合格的花紋面地磚，所以已經確定無法完成審查合格的簽章程序。被告自可依前開契約條款及材料合約條款主張解除契約。
（二）兩造於93年9月29日簽訂之系爭合約係屬一整體性地磚工程，原告依約即應負責通過送審，自無權要求被告將其遲遲無法通過送審之系爭地坪部分材料切割另案發包處理。況且，原告既稱其「無條件同意由被告另行發包予TARKETT廠商施作」，而系爭地磚工程又僅屬一個工程項目，則原告即應自行洽商該TARKETT廠商，並將其納為原告之下包，再併同該TARKETT廠商之花紋面地磚之型錄及樣品等提送業主馬偕紀念醫院及監造單位審查。
（三）原告遲未能完成送審作業，被告多次以口頭、電話、會議及其他措施催告儘速完成審查簽章程序，更於94年4月3日起即以備忘錄通知原告，被告乃邀集原告於94年6月24日協商系爭PVC地磚材料送審事宜。復因原告至開會前均未與TARKETT廠商協商訂購原告無法提供之花紋面地磚，被告乃於開會前自行先向該TARKETT供應廠商洽詢是否同意與原告共同施作系爭PVC地磚工程，惟該TARKETT供應廠商則向被告表示為了避免與TAJlMA廠商一起施作衍生日後保固維修介面不易分清之糾紛，不同意與TAJlMA廠商一起施作系爭PVC地磚工程等語。然原告及至94年6月24日開會當時，仍不肯告知其究竟是否與TARKETT供應廠商洽商及其結果，原告代表戊○○僅一再堅持將花紋面地磚部分拆開由TARKETT供應廠商施作，被告工務所甲○○所長始於會議中將TARKETT供應廠商之意見告知原告，並於會議記錄載明「４．吳所長回覆，TARKETT不同意PVC地磚工程由兩家施作，日後保固維修介面不易分清，經努力溝通TARKETT堅持不同意」。並非被告自行拒絕地坪工程分成兩家施作。
（四）因上開緣由，致原告今仍未能通過系爭地磚材料之送審作業，導致系爭地磚工程項目拖延近一年仍遲遲無法定案施工。原告乃於94年7月26日以台中大隆路郵局存證信函第610號通知原告解除系爭工程合約及材料合約。
（五）關於原告所指太格公司就系爭地坪施作樣品已於94年3月7日向被告請款云云。
１、久米設計於94年3月l日發現原告提供之PVC環保地磚有材質不符之現象，賴朝俊建築師事務所乃以94年3月l日連絡單書面通知被告表示「依據日方久米公司說明，坤福公司提供之環保地磚並非真正之環保地磚，僅係考量環境品質之材料。故久米公司 佐藤 先生依據原發包圖提列之材質參考系列地磚，請坤福公司補充原發包圖樣品以供選色；並請坤福公司配合選定樣式及顏色，提列並施作相關材料或同等品」。
２、被告除通知原告就日本久米設計株式會社之質疑儘速提出說明，並於94年3月7日另向同為業主合約同等品廠牌之一的TARKETT代理商即訴外人太格公司查詢該TARKETT廠牌之PVC地磚價格。於94年3月7日當時，被告尚未與原告解除契約，被告僅是單純向訴外人太格公司進行產品之詢價，並無向太格公司購買系爭工程PVC地磚產品或發包系爭PVC地磚工程之承諾，代理TARKETT廠牌之太格公司依商業習慣對被告提出報價，並無不合。況太格公司嗣後亦認定該樣品費用係屬業務開發費用之性質，並未向被告請款，被告亦未支付任何費用予太格公司。
（六）本件並無情事變更原則之適用：本件契約於訂定時已約定原告應於送審時提送樣品以確認地坪顏色，原告自不得於送審不通過後，始以簽約時無法預料設計單位所要求之顏色為由而主張本件有情事變更原則之適用。
（七）被告並未違反誠信原則或權利濫用：兩造所簽訂之契約係一整體性地磚工程，原告依約即應負責以自己費用通過全部材料暨工作範圍之審查簽章程序，原告既不否認花紋面地坪顏色無法滿足監造設計單位，而未獲簽認，卻不改善，僅以TARKETT廠牌為其競爭廠商，不便出面洽商為由，無理要求被告代購該TAR-KETT廠牌材料，並堅持被告應將花紋面地磚由原合約割裂另行發包予TARKETT廠牌代理商，被告依約並無代原告與TARKETT廠商接洽之義務，且代理TARKETT廠牌之廠商亦不同意與原告共同施作系爭地磚工程，原告據此指被告違反誠信原則或權利濫用之情事，顯無可採。
四、原告請求給付樣品屋費用並無理由。
（一）被告否認有原告所稱「樣品屋施作通常不逾1坪」之工程慣例，系爭工程合約及材料合約亦無所謂樣品屋僅施作1坪之規定，如原告主張有所謂之工程慣例及合約規定，應由原告舉證證明以實其說。
（二）查系爭工程合約之工程總價為4,160,000元，系爭材料合約之總價則為16,640,000元，二者合計20,800,000元。縱退萬步而論，假設原告聲稱之施作樣品屋費用288,750元為真正，其所佔比例經四捨五入後不過約1%，並無偏高。另按原告主張其本件樣品屋施作約40坪、備料約52坪，樣品屋地坪施作費用合計花費288,750元；則原告所謂合理樣品通常不逾一坪之施作費用按比例計算則僅有5,375元，佔合約總價之比例竟然僅有萬分之2.6不到，豈有可能？
（三）再按系爭地磚工程，有關監造設計單位審查簽章前是否要求提供樣品屋，及該樣品屋之坪數等，亦均由該監造設計單位本於其專業作出決定，被告並無置喙之餘地。原告既已自承依合約規定送審時所產生之費用應由原告自行吸收，而有關樣品屋施作坪數及其費用所佔合約金額比例又僅有約1%，並無偏高之情形，是原告有關被告應支付樣品屋費用之請求，自與契約有違而無理由。
（四）甲○○並未同意給付原告施作樣品屋之費用，且甲○○並無代理被告公司同意之權限，其縱有同意，對被告亦不生效力。且本件亦無表見代理之適用。是兩造間並未存在約定給付樣品屋費用之契約。
五、被告係因原告拖延近一年遲遲未能通過送審，經一再催告後乃通知解除契約，被告並無侵權行為，且被告已依合法解除契約，即無通知原告進場施作之義務，並無違反民法第507條規定，原告請求被告賠償，亦屬無據。且原告所稱其受有預期利益損失新台幣1,763,383元云云，均屬無據。
六、被告解約於法有據，並無不法侵權行為，原告如主張受有所謂不法侵害，應舉證證明以實其說。原告縱有自行通知原廠備料亦與契約規定不合，原告主張受有100萬元商譽損失，均未舉證以實其說，被告均否認之。
七、並聲明：駁回原告之訴及假執行之聲請；如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
參、本件經爭點整理及簡化協議，兩造不爭執之事實及本件之爭點如下：
一、不爭執之事實：
（一）被告於93年間承攬興建馬偕淡水門診醫療大樓工程。其中之地坪塑膠橡膠地磚工程，業主建議採TAJlMA、TAR-KETT、TOLl、ARMSTRONG及DLW等五家廠牌。原告係代理進口TAJlMA的供應廠商，兩造於93年9月29日簽訂工程承攬合約書暨材料訂購合約書。
（二）原告提供送審之花紋面地磚部分，因其顏色不符合業主所委託之設計單位之要求，而設計單位要求之色系恰可由TARKETT廠商提供，原告與被告在94年6月24日開會時，原告希望關於該花紋面地磚部分由被告另發包由TAR-KETT廠商施作或由被告採購材料由原告施作，被告工務所甲○○所長於會議中將TARKETT供應廠商之意見告知原告，並於會議記錄載明「４．吳所長回覆，TARKETT不同意PVC地磚工程由兩家施作，日後保固維修介面不易分清，經努力溝通TARKETT堅持不同意」（見原證五，本院卷第90頁）。
（三）原告就花紋面地磚部分並未送審通過。
（四）被告在94年7月26日對原告發函主張解約（被證四，本院卷第211頁）。原告於同年7月29日函復請求賠償（見原證八，本院卷第93頁）。
（五）系爭工程合約第21條第3項規定送審時所產生之費用由原告自行吸收。
（六）有關系爭地坪塑膠橡膠地磚工程送審事宜，係由業主馬偕紀念醫院所委託之監造單位賴朝俊建築師事務所及設計單位久米設計所負責，該設計及監造單位並有權決定材料之樣式及顏色。原告向該設計單位提出材料型錄送審後，該設計及監造單位另要求原告需在6個房間內各貼滿一種顏色的地磚，施作面積合計達40坪之樣品屋。
原告已依上開要求完成。
（七）原告係交付如證二之94年4月1日報價單給甲○○，被告於94年4月3日曾以證三之備忘錄對原告表示不另給價。
（八）原告提出之原證一（工程承攬合約書及材料訂購合約書節本影本各乙份及其附件，詳如本卷第8頁至79頁）、原證三（備忘錄影本乙份，見本卷第81頁）、原證五（會議紀錄影本乙份）等部分之形式及內容均為真正。原告提出之原證六、八之形式為真正。被告提出之附件一、二、被證一為真正。
二、本件之爭點：
（一）被告對原告解除契約是否有理由？
１、被告可否以原告未能於兩造約定期限內取得審查合格（核備）簽章，而解除契約？
２、原告將材料施作樣品送審後，原告與業主即馬偕紀念醫院所委託之設計單位有無於94年3月23日曾就除花紋面地坪（以下簡稱系爭地坪）因搭配木製傢俱之色系考量外，就其他地坪所採用之廠牌、樣式及顏色等簽認在案？
３、被告之解約程序有無依系爭合約之約定進行，有無生效？
（二）原告請求被告給付施作樣品屋之費用有無理由？
１、被告有無同意給付原告施作樣品屋費用？或原告得否依侵權行為損害賠償請求權請求被告給付該部分金額？
２、原告施作該樣品屋之費用為若干？原告得請求之金額為若干？
（三）原告請求預期利益損失1,753,695元有無理由？
（四）原告請求商譽損失100萬元，有無理由？
肆、本院之判斷：
一、被告對原告解除契約是否有理由？
（一）被告可否以原告未能於兩造約定期限內取得審查合格（核備）簽章，而解除契約？
１、查被告於93年間承攬興建馬偕淡水門診醫療大樓工程，兩造於93年9月29日就其中之地坪塑膠橡膠地磚工程，簽訂工程承攬合約書暨材料訂購合約書。有關系爭地坪塑膠橡膠地磚工程送審事宜，係由業主馬偕紀念醫院所委託之監造單位賴朝俊建築師事務所及設計單位久米設計所負責，該設計及監造單位並有權決定材料之樣式及顏色。原告提供送審之地磚材料其中之原告所代理之日本TAJlMA廠牌花紋面地坪顏色未能滿足設計單位久米設計之要求，久米設計要求之該色系恰TARKETT廠牌可提供，原告就上開花紋面地坪送審並未通過。原告已向被告提出將系爭花紋面地坪部分無條件同意由被告另行發包予TARKETT代理廠商施作之意見，然被告未予接受，被告並於94年7月26日以610號存證信函對原告解除契約等事實，已為兩造不爭執，合先敘明。
２、原告主張被告解除契約應不生效力，被告則抗辯係依兩造間之工程承攬合約書第21條第3項及材料訂購合約書第15條第2項約定解除契約。是本件首應審酌者係被告對原告解除前揭工程承攬合約書暨材料訂購合約書，是否已發生解除契約之效力？
①、按兩造間之工程承攬合約書第21條第3項及材料訂購合
約書第15條第2項均約定：「本工程之廠商資格或各項審查資料，若需送交業主含建築師或業主指定之監造單位審核，則乙方有義務以其自己之費用，於雙方約定之期限內完成審查合格之簽章程序。若合約成立後，乙方未能於雙方約定期限內取得審查合格（核備）簽章，則甲方得解除雙方合約。於送審過程中，乙方所產生之任何費用支出，均由乙方自行吸收，不得向甲方要求任何補償」（見本卷第145頁、第180頁），又依系爭工程承攬合約書及材料訂購合約書之施工說明書第3條規定：「工程範圍：…C.負責施工計劃製作及送審作業」；第5條：「乙方需負責各項送審及流程作業，且完全符合業主、監造單位、工地等要求」；第ll條：「工程要求：A.於訂約完成後雙方約定之時間內，乙方需提出材料資料（廠牌、材質、厚度、尺寸、顏色、接合劑等）及報告（各測試通過之試驗報告及其相關要求之報告等）、施工計劃，依圖說繪製各類施工單元圖、分割圖、與各不同材質相接大樣圖、各種現況收邊大樣圖，需完全符合業主、監造單位、工地等要求，且需經甲方及本案業主、監造單位簽認，簽章後方可據以備料。」，又第21條亦定如前開工程承攬合約書第21條第3項及材料訂購合約書第15條第2項之約定內容；再依工程承攬合約及材料訂購合約之施工補充說明第1條：「承商應於簽約後七日內，依監造訂立之送審格式提送材料型錄及施工計劃書，交甲方監造及業主審核，核可後依計劃內容確實施工」；又依系爭工程承攬合約及材料訂購合約09660環保塑膠地板工程規範：貳、一般規定「五、送審：承包商應提供完整之製造廠商材料明細表，型錄、測試證明及符合本規範之樣品，以確認地材之顏色。經建築師核可後方得施工」（（見本卷第161-163、165、16
9、190-193、195、204頁）。是依前揭契約約定，原告應負責以其自己之費用於簽約後7天內提供完整之材料明細表、型錄、測試證明、樣品、施工計劃書等，並完成業主(即馬偕紀念醫院)與監造單位(即賴朝俊建築師事務所及株式會社久米設計)之審查簽章，否則被告即得解除契約。
②、次查，依系爭合約附件最後一頁塑膠地磚工程工程項目
明細表說明3已記載「廠牌：TAJlMA、TARKETT、TOLl、ARMSTRONG、DLW」（見本卷第171、206頁），是該工程之業主即定作人馬偕紀念醫院所委託之設計單位久米設計本即可在上開五種廠牌之地磚中選擇適用之顏色及地磚，原告既接受上開合約之約定而與被告簽訂合約，自應受契約之拘束，該契約並未約定原告可僅提供其所代理之TAJlMA廠牌地磚，原告自負有提供符合設計單位需求之包含其所代理廠牌地磚及其他四種廠牌地磚之義務。
③、原告已自認所提出日本TAJlMA廠牌花紋面地坪顏色未能
滿足設計單位久米設計之要求，原告就上開花紋面地坪送審並未通過，久米設計要求之該色系恰TARKETT廠牌可提供之事實，是原告確實迄未完成前開約定內容之送審程序。原告雖主張系爭花紋面地坪主要是鋪設在護理站區間內，與其他區間所採用之地坪種類及顏色並不相同，其施工與未來維修應不會產生介面不易分清之問題，因原告僅代理日本TAJlMA廠牌之地坪，與代理日本TARKETT廠牌地坪之廠商具有競爭關係，其不可能自行購得TARKETT廠牌之花紋面地坪以供本件工程施作，且其已向被告提出將系爭花紋面地坪部分無條件同意由被告另行發包予TARKETT代理廠商施作，以解僵局，但被告卻予以拒絕，堅持所有地坪包括系爭地坪及已確認之地坪皆要採用TARKETT廠牌，而不採用原告所代理之TAJlMA廠牌之地坪，是被告逕予解約，有違誠信原則云云。惟被告抗辯：系爭地坪工程僅屬一個工程項目，則原告本應自行洽商該TARKETT廠商，並將其納為原告之下包，再併同該TARKETT廠商之花紋面地磚之型錄及樣品等提送業主馬偕紀念醫院及監造單位審查。然原告遲未能完成送審作業，被告多次以口頭、電話、會議及其他措施催告儘速完成審查簽章程序，更於94年4月3日起即以備忘錄通知原告，被告乃邀集原告於94年6月24日協商系爭PVC地磚材料送審事宜。復因原告至開會前均未與TARKETT廠商協商訂購原告無法提供之花紋面地磚，被告乃於開會前自行先向該TARKETT供應廠商洽詢是否同意與原告共同施作系爭PVC地磚工程，惟該TARKETT供應廠商則向被告表示為了避免與TAJlMA廠商一起施作衍生日後保固維修介面不易分清之糾紛，不同意與TAJlMA廠商一起施作系爭PVC地磚工程等語。然原告及至94年6月24日開會當時，仍堅持將花紋面地磚部分拆開由TARKETT供應廠商施作，被告工務所甲○○所長始於會議中將TARKETT供應廠商之意見告知原告，並於會議記錄載明「４．吳所長回覆，TARKETT不同意PVC地磚工程由兩家施作，日後保固維修介面不易分清，經努力溝通TARKETT堅持不同意」，並非被告自行拒絕地坪工程分成兩家施作等語。原告並不爭執兩造間就上開花紋面地磚之顏色不符問題有多次協商，且被告上開所辯94年6月24日會議記錄之內容，亦有上開會議記錄在卷可證（見本卷90頁），而承前所述，原告本有提供契約所預定符合設計單位需求之五種廠牌地磚之義務，其既無法自行取得TARKETT廠牌之地磚，又不能證明代理之TARKETT廠牌地磚之廠商已同意與原告共同分包系爭地坪塑膠橡膠地磚工程，則被告因亦受拒於代理之TARKETT廠牌地磚之廠商，而無法同意將同一地坪工程予以切割並由原告僅承包花紋面地坪以外地坪之工程，並無不當。原告指被告拒絕分包，有違誠信原則云云，尚不可採。
④、原告又主張未來維修應不會產生介面不易分清之問題，
且被告明知可就花紋面地坪另行發包，否則何必另請他公司施作樣品屋云云，然被告抗辯：久米設計於94年3月l日發現原告提供之PVC環保地磚有材質不符之現象，賴朝俊建築師事務所乃以94年3月l日連絡單書面通知被告表示「依據日方久米公司說明，坤福公司提供之環保地磚並非真正之環保地磚，僅係考量環境品質之材料。故久米公司佐藤先生依據原發包圖提列之材質參考系列地磚，請坤福公司補充原發包圖樣品以供選色；並請坤福公司配合選定樣式及顏色，提列並施作相關材料或同等品」，故被告除通知原告就久米設計之質疑儘速提出說明，並於94年3月7日另向同為業主合約同等品廠牌之一的TARKETT代理商即訴外人太格公司查詢該TARKETT廠牌之PVC地磚價格。被告僅是單純向訴外人太格公司進行產品之詢價，並無向太格公司購買系爭工程PVC地磚產品或發包系爭PVC地磚工程之承諾等語，並提出工程連絡表、備忘錄各一件為證（見本卷第291、292頁）。查被告縱有請代理TARKETT廠牌之太格公司報價甚至施作樣品屋之行為，亦不能證明代理TARKETT廠牌之廠商已同意與原告分包系爭地坪工程，或被告同意由原告分包工程，原告此部分主張，亦不可採。
⑤、原告又主張依民法第227條之2情事變更原則，原告於訂
約時無法預料設計單位所要求的顏色，現因設計單位之選色，造成履約之窘境，依原告所提方案可達成履行契約之效果，被告卻拒絕分別發包，並對原告解除契約，顯有違反民法第148條規定之誠實信用原則而有權利濫用之情事云云，惟被告予以否認。經查，本件契約於訂定時已約定原告應於送審時提送樣品以確認地坪顏色，（見前揭判決「事實及理由肆、一（一）２、①」所引用系爭工程承攬合約及材料訂購合約09660環保塑膠地板工程規範：貳、一般規定五，本卷第169頁），是依前揭契約約定，原告自不得於送審不通過後，始以簽約時無法預料設計單位所要求之顏色為由而主張本件有情事變更原則之適用等語。原告此部分主張，並無可採。
⑥、依前揭契約約定，原告本應於簽約後7天內提供完整之
材料明細表、型錄、測試證明、樣品、施工計劃書等，並完成業主(即馬偕紀念醫院)與監造單位(即賴朝俊建築師事務所及株式會社久米設計)之審查簽章，然因原告提出之花紋面地磚未獲審查通過，經被告多次催告協商，均未獲解決上開糾紛，原告仍堅持以分包方式處理，應足認原告經被告催告，仍未於約定期限內完成審查合格之簽章程序。被告主張依工程承攬合約書第21條第3項及材料訂購合約書第15條第2項約定解除契約，自屬有據。被告並於94年7月26日以台中大隆路郵局存證信函第610號通知原告解除系爭工程合約及材料合約，該存證信函已於同年月27日送達被告，此有被告提出之存證信函及掛號回執各一件可證（見本卷第211-213頁），是兩造間之合約已經被告解除而不存在。原告主張被告解除契約不生效力，並無可採。被告解除本件契約，亦難認有何違反誠實信用原則及權利濫用之情事，原告此項主張，即無可採。
（二）原告將材料施作樣品送審後，原告與業主即馬偕紀念醫院所委託之設計單位有無於94年3月23日曾就除花紋面地坪（以下簡稱系爭地坪）因搭配木製傢俱之色系考量外，就其他地坪所採用之廠牌、樣式及顏色等簽認在案？經查，原告既不否認其提供之花紋面地磚未獲送審通過，是關於其他地磚是否曾經簽認送審通過之爭點，即無審究之必要，亦不影響被告解除契約之權利，併此說明。
（三）被告之解約程序有無依系爭合約之約定進行，有無生效？原告雖又爭執被告之解約程序未依系爭合約施工細則補充說明第十六點解約程序，故而不生效力云云。然被告否認解除契約須經前開程序始生效力。經查，依系爭合約施工細則補充說明第十六點係約定：「凡乙方違反本合約之規定時，甲方得採行下列措施：a.警告（發改善通知單）、b.暫停估驗計價（直至改善為止）、c.扣款（依事實認定）、d.解約。」，由上開約定內容可知，
該程序應係針對施工後之處理程序，而被告解除本件契約係依工程承攬合約書第21條第3項及材料訂購合約書第15條第2項約定，並不需具備前開原告所指之程序，原告據此指被告解除契約不生效力，亦不可採。
（四）綜上所述，被告解除本件契約為有理由，兩造間之工程承攬合約書及材料訂購合約書即因解除而已不存在。被告此項抗辯，為有理由。
二、原告請求被告給付施作樣品屋之費用有無理由？
（一）原告請求依兩造間契約請求給付部分：
１、原告主張其與被告簽約後，原告向設計單位久米設計提出材料型錄送審後，久米設計另要求原告需在六個房間內各貼滿一種顏色的地磚，施作面積合計達40坪之樣品屋，原告已依上開要求完成。原告交付94年4月1日報價單給被告派在該工地之工務所所長甲○○，被告竟於94年4月3日曾以證三之備忘錄對原告表示不另給價等事實，為被告所不爭執，應屬實在。原告又主張兩造於93年11月27日及93年12月1日開會時經議價後，被告工務所長甲○○口頭同意給付因施作該樣品屋所產生之費用，爰依兩造間之口頭契約請求被告給付云云。被告則否認其工務所所長甲○○曾同意給付因施作該樣品屋所產生之費用，並抗辯：施作樣品屋地坪費用屬送審費用，依系爭合約第21條第3項約定，送審時所產生之費用應由原告自行吸收，不得向被告請求，且甲○○並無代理被告同意之權限，其縱有同意，對被告亦不生效力。是兩造間並未存在約定給付樣品屋費用之契約等語。
２、按依前揭「事實及理由肆、一（一）２、①」所引用之前揭工程承攬合約書第21條第3項及材料訂購合約書第
15條第2項約定與工程承攬合約書及材料訂購合約書之施工說明書第3條規定，09660環保塑膠地板工程規範：
貳、一般規定「五、送審：承包商應提供完整之製造廠商材料明細表，型錄、測試證明及符合本規範之樣品，以確認地材之顏色。經建築師核可後方得施工」，可知原告應負責以其自己之費用提供完整之樣品供設計及監造單位審查簽章，且如因原告未依約送審通過，被告得解除契約，原告亦不得請求被告補償送審費用。原告雖主張本件原告受要求施作樣品屋之坪數達40坪，已超過工程慣例有關合理樣品之範圍云云，被告則抗辯如依原告所主張之施作費用288,750元僅占系爭工程承攬合約及材料訂購合約二份契約合計工程總價20,800,000元之比例經四捨五入後不過約1%，並無偏高等語。惟不論該樣品屋費用是否超過合理之送審費用，原告既係依兩造間之口頭契約及請求被告給付樣品屋費用，而被告已否認該契約存在之事實，則原告就該契約存在之有利於己之事實，應負舉證之責任。
３、原告主張被告之工務所所長甲○○曾於93年11月27日及93年12月1日開會時經議價後，口頭同意給付原告因施作該樣品屋所產生之費用，此經證人即原告副理戊○○證述：「我們是在93年10月初簽約完成，合約上沒有提到要施作樣品屋，到了12月初，在工地現場的工務所開會才第一次提到要施作樣品屋的事情，當時我們公司是我在場。在場包含櫥櫃壁紙等材料商，有反應合約內並沒有包含，應另外計算費用。我個人也有向吳所長及楊雲煌主任表示樣品屋須花費不少錢，我大約估計要35萬元，開會當時對方沒有回應。開完會以後我到主席桌向吳所長及楊主任表示我估計要35萬元，你們公司是否要支付這筆費用？他們回答說沒辦法，也是要花。因為是業主的要求，他們只是承包商。這之後我每次遇到吳所長及楊主任都向他們提樣品屋他們公司付費用之事，他們都回答會付費。但約3月10幾日要進口材料之前我還向他們二人確認會付費，所以我們就進口。樣品屋施作中在4月1日有向吳所長及楊主任報價，含稅288750元。
報價單是他們要求我們公司提出的，要確認費用究竟是多少？報價的內容是連材料及工資含稅。4月1日我們發文向被告請款，被告公司就以4月3日的備忘錄拒絕付款。」（見本院卷宗第2宗第6頁）。另證人即被告工務所所長甲○○則證稱：「93年12月有開一次工務協調會，當天一個重點是排工務進度，另外關於樣品屋的部分，我是表示如果合約內沒有包含的話當然要給，如果合約內有就依合約的規定辦理。我的想法是依照合約的內容辦理，而本件合約內有規定要這樣做，湯先生說合約上並沒有樣品屋的部分，但這是一個爭論點，我們是認為合約內有包含。我有向湯先生表明過，詳細時間我不清楚。我有向公司的採購發包課的 林憲謙 課長詢問過，他說契約內有包含，我們的看法是一致的。我沒有要求原告提報價單，他們事實上有提報價單沒錯」（見本院卷宗第2宗第6-7頁）。依證人甲○○前開證詞，固然未證稱其曾同意原告給付樣品屋費用之要求，惟依其證言前後對照觀察，倘證人甲○○本人確實認為合約內有包含樣品屋之部分，原告不得另行要求給付樣品屋費用，則其為何不直接拒絕原告之要求，何以會向原告公司戊○○副理表示「如果合約內沒有包含的話當然要給，如果合約內有就依合約的規定辦理」之模棱兩可之回答？且如其曾向被告公司採購發包課的林憲謙課長詢問得知公司認為契約內已包含樣品屋費用，不得另為請求，且確實已向原告副理 湯國興 表明不能另行給付樣品屋費用，則何以原告仍向證人甲○○及被告公司報價？是證人甲○○之證言，應係避重就輕而含糊其詞，尚難認其證言果屬真正。本院認原告主張甲○○曾表示被告公司會給付樣品屋費用一節，應屬實在。
４、惟本件縱認證人甲○○確曾向原告表示被告公司將給付樣品屋費用，被告並抗辯：甲○○並無代理公司同意之權限等語。經查，甲○○係被告公司派在系爭工地之工務所所長，原告主張依系爭工地圍牆上所張貼之看板，載明甲○○係工地負責人，並提出照片一幀為證，是甲○○係系爭工地之工地負責人，應可採信。然查所謂工地負責人或工務所所長之權限範圍應係關於某一工程之契約範圍內之施工相關事項，尚難認其有代理公司與原告締約之權限，且原告亦自承簽約前是與被告採購部門洽，簽約之後就移給工務部門處理，簽約後的聯繫是由工地主任處理（見本院95年3月21日言詞辯論筆錄），是可見甲○○應無代理被告公司簽約之權限，原告主張甲○○有代理被告公司與原告簽約之權限，應不可採。原告再主張：縱認甲○○無代理權，本件亦應認有表見代理之適用云云，惟被告亦否認本件有表見代理之適用。按由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限，民法第169條定有明文。查本件被告並無以任何行為表示以簽約之代理權授與甲○○，且兩造均不爭執被告於收受原告94年4月1日報價單後，被告隨即於94年4月3日以證三之備忘錄對原告表示不另給價，是被告亦無知甲○○為被告之代理人而不為反對之表示之情形，是本件應無表見代理規定之適用。則本件縱認甲○○曾表示被告公司同意給付樣品屋之費用，因其並無代理權且亦不符合表見代理之情形，是其效力亦不及於被告公司。則兩造間並不存在被告同意給付原告施作樣品屋費用之契約，原告據此請求被告給付施作樣品屋之費用，即無可採。
（二）原告依侵權行為損害賠償請求權請求部分：原告復主張被告要求原告施作樣品屋之同時，亦同時委請太格公司施作樣品屋，其後卻又對原告解除契約，造成原告受有損害，故併依侵權行為損害賠償請求權請求被告賠償上開樣品屋費用云云，被告則否認有何侵權行為。經查，被告另行委請太格公司施作樣品屋，對原告並無不法侵害之行為，且被告對原告解除契約，依前揭說明，亦屬被告合法行使其契約上之解除契約之權利，亦非屬不法侵權行為，原告依侵權行為損害賠償請求權請求被告賠償上開樣品屋費用，即屬無據。
三、原告請求賠償預期利益損失1,753,695元有無理由？
（一）原告依民法第507條第2項規定請求部分：查兩造間之契約既因被告解除契約而已不存在，被告自無協力配合原告履行契約之義務，是原告於本訴訟進行中復主張以95年1月25日書狀繕本之送達為民法第507條第1項所定催告之意思表示，請被告於收受該書狀繕本後15日內派員協助原告進行現場施作之事宜，否則原告將依法解除契約，因被告亦予拒絕，致原告因該合約可產生之預期利潤1,753,695元無法實現，該部分係被告惡意解約所造成，故應由被告負責賠償原告該部分之損失云云，即無可採，原告依民法第507條第2項規定請求被告賠償上開損失，自屬無據。
（二）原告依侵權行為之損害賠償請求權請求部分：原告又主張被告要求原告施作樣品屋之同時，亦同時委請太格公司施作樣品屋，其後卻又對原告解除契約，造成原告受有損害云云，爰依民法第184條第1項前段及後段、第2項規定，請求賠償預期利益之損失云云。然查，被告另行委請太格公司施作樣品屋，對原告並無不法侵害之行為，且被告對原告解除契約，依前揭說明，亦無不當，則被告並無何侵權行為之可言。原告請求被告負侵權行為之損害賠償請求權，賠償預期利益之損失，亦屬無據。
四、原告請求賠償商譽損失100萬元有無理由？原告主張被告對原告解約，構成債務不履行，使原告需向日本TAJlMA廠商取消訂貨，造成日本TAJlMA廠商的損失，亦使原告與該廠商優良之來往紀錄大打折扣，且原告尚需賠償該廠商之損失，嚴重損毀原告之商譽。爰依民法第227條之1準用第195條第1項規定，請求被告賠償慰撫金1,000,000元等語。惟查，被告之解約於法有據，並無債務不履行之可言，就原告因不能繼續履行契約之可能發生之損害，並不可歸責於被告，原告依前開法律關係主張被告應賠償慰撫金，自無理由。
伍、綜上所述，原告依上開各該法律關係，請求被告給付原告3,042,445元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按年息5%計付之利息，均無理由，應予駁回。其訴既經駁回，其假執行之聲請，亦失所依據，應併予駁回。
陸、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國95年6月6日
民事第三庭法官張瑞蘭以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀。（須按他造當事人之人數附繕本）。
中華民國95年6月6日
書記官陳惠鈴