裁判字號：最高行政法院99年判字第938號判決
裁判日期：民國99年09月16日
裁判案由：商標異議
最高行政法院判決
99年度判字第938號上訴人甲○○法定代理人丙○○
送達代收人○○○區○○路○○號4樓訴訟代理人 樊欣佩 律師被上訴人經濟部智慧財產局代表人 王美花 上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國98年3月31日智慧財產法院97年度行商訴字第122號行政判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、上訴人前於民國94年10月17日以「Lady及圖」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第25類之衣服、胸罩、束腹、睡衣、泳裝、罩杯、胸罩襯墊、內衣褲、生理褲等商品，向被上訴人申請註冊，經被上訴人審查，核准列為註冊第0000000號商標（下稱系爭商標）。嗣訴外人突尼西亞商‧拉那奧創意製作國際公司（下稱突尼西亞商‧拉那奧公司）以系爭商標與其所有之「LADYdeParis&Logo」及「LADYLogo」註冊商標（下稱據以異議商標）構成近似，有違商標法第23條第1項第11、12、13、14款之規定，對之提起異議。案經被上訴人審查，認系爭商標之註冊有違商標法第23條第1項第14款之規定，乃以97年5月2日中台異字第951399號商標異議審定書為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。上訴人不服，循序提起訴願及行政訴訟，均遭駁回，乃提起本件上訴。
二、上訴人於原審起訴主張：訴外人 景賀 開發股份有限公司（下稱景賀公司）於93年3月24日與訴外人突尼西亞商‧拉那奧公司之前手法商公司簽訂商標授權契約，授權訴外人景賀公司於臺灣地區申請系爭商標並銷售「LADYdeParis」品牌之商品，遂於93年4月21日向被上訴人申請「Lady及圖」商標註冊，經被上訴人以該商標與上訴人所有之另案註冊第29105號「淑女牌及圖」商標構成近似，而為核駁處分，訴外人景賀公司於經法商公司之同意後，以上訴人之名義提出系爭商標申請註冊獲准後，再由上訴人授權訴外人景賀公司使用。又因上訴人並未直接與訴外人突尼西亞商‧拉那奧公司或其前手法商EstablishmentsBERNIER公司有業務往來關係，關於系爭商標註冊及授權事宜均係透過訴外人景賀公司聯繫，並徵得法商公司代表人同意後，始提出系爭商標之註冊申請，是上訴人申請系爭商標註冊係具有正當法律權源。原訴願決定雖認定系爭商標之註冊無商標法第23條第1項第14款但書規定之適用，惟訴外人突尼西亞商‧拉那奧公司之前手法商公司縱未同意訴外人景賀公司在臺灣註冊商標，然法商公司之代理人Mr.Jean-NoelTime與景賀公司之磋商過程中，已知景賀公司申請及使用商標之事實，亦出具聲明書向百貨公司確認景賀公司有權使用系爭商標之權利。詎原處分及原決定未審酌本件有商標法第23條第1項第14款但書之適用，遽撤銷系爭商標，顯屬違誤。綜上論述，系爭商標並無違反商標法第23條第1項第14款規定等語。 爰求 為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、被上訴人則以：據以異議商標「LADYdeParis&Logo」及「LADYLogo」係訴外人突尼西亞商‧拉那奧公司之前手法國EstablishmentsBERNIER公司，自西元1921年起創用於所產銷之各種胸罩、束腹、內衣褲商品，訴外人突尼西亞商‧拉那奧公司於西元2005年4月取得據以異議商標後，又與法國SCLCREATION公司簽訂授權合約，並授權其於法國及世界各國經銷據以異議商標商品，堪認訴外人突尼西亞商‧拉那奧公司及其前手於系爭商標申請註冊時即94年10月17日之前，已有先使用據以異議商標於胸罩、內衣褲等商品之事實，並為上訴人所知悉。系爭商標「Lady及圖」係由一墨色矩形圖塊內嵌入反白之粗體字外文「LADY」及下置橫粗線所組成，至於據以異議商標「LADYdeParis&Logo」及「LADYLogo」則由一墨色矩形圖塊內嵌入反白之粗體字外文「LADY」及字體下方劃有橫粗線，或該橫粗線內嵌以墨色外文「deParis」，並於外文「LADY」字尾「Y」字母旁飾以較小之花朵所組成。二者相較，均有相同之反白粗體字外文「LADY」及一橫線置於一墨色矩形圖塊內，其構圖意匠如出一轍，僅於「deParis」及「花朵」有無之些微差別，於異時異地隔離觀察，實不易區辨，應屬構成近似商標。復以系爭商標指定使用於「衣服、胸罩、束腹、睡衣、泳裝、罩杯、胸罩襯墊、內衣褲、生理褲」等商品，與據以異議商標先使用之胸罩、束腹、內衣褲等商品相較，二者構成同一或類似商品。上訴人主張訴外人突尼西亞商‧拉那奧公司之前手已同意經由其在我國之代理商即訴外人景賀公司與上訴人進行協商結果，以上訴人之名義提出系爭商標之申請註冊，是系爭商標之註冊，既已得到其前手之同意，自符合商標法第23條第1項第14款之但書規定，而無該條規定之適用。然據訴外人突尼西亞商‧拉那奧公司之前手與景賀公司間所簽訂之代理經銷協議，可知訴外人突尼西亞商‧拉那奧公司之前手僅授權景賀公司在我國使用據以異議商標及生產、販賣、經銷其商品，並未同意其以據以異議之「LADYdeParis&Logo」及「LADYLogo」商標於我國申請註冊，且訴外人突尼西亞商‧拉那奧公司之前手並未同意經由景賀公司與上訴人協商後，以上訴人名義申請系爭商標註冊之協議或相關文書，復以上訴人並未提出訴外人突尼西亞商‧拉那奧公司或其前手同意其申請系爭商標註冊等相關資料以資證明，上訴人之主張，自不足採等語，資為抗辯。爰求為判決駁回上訴人在原審之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭商標「Lady及圖」係由一墨色矩形圖塊內嵌入反白之粗體字外文「LADY」及下置橫粗線所組成，至於據以異議商標「LADYdePa
ris&Logo」及「LADYLogo」則由一墨色矩形圖塊內嵌入反白之粗體字外文「LADY」及字體下方劃有橫粗線，或於橫粗線內嵌以墨色外文「deParis」，並於外文「LADY」字尾「Y」字母旁飾以較小之花朵所組成。二者相較，均有相同之反白粗體字外文「LADY」及一橫線置於一墨色矩形圖塊內，其構圖意匠如出一轍，僅於「deParis」及「花朵」有無之些微差別，於異時異地隔離觀察，確有不易區辨情形，應屬構成近似商標。而上訴人申請系爭商標註冊係指定使用於「衣服、胸罩、束腹、睡衣、泳裝、罩杯、胸罩襯墊、內衣褲、生理褲」等商品，與據以異議商標先使用之胸罩、束腹、內衣褲等商品相較，二者構成同一或類似商品，就上開商品之消費者而言，其所造成之混淆誤認機率將更形增加，系爭商標與據以異議商標自屬近似。本件上訴人據以請求被上訴人准予註冊系爭商標之主要依據，係認為其已獲得原商標權人同意得以系爭商標申請註冊云云。然就上訴人所提出由法商公司與訴外人景賀公司所簽訂之同意書第1點明載景賀公司得在臺灣以「LADYdeParis」商標名稱銷售內衣商品，並未明示同意景賀公司得以系爭商標向我國申請商標註冊；另依上訴人所提由法商公司代理人Mr.Jean-NoelTime出具之信件，亦僅明示該公司已指定景賀公司為臺灣地區「LA
DYdeParis」商品之獨家代理商及經銷商，且僅有景賀公司有權在臺灣之百貨公司銷售上開商品。姑不論由原審原證六之信件左下方資訊顯示Mr.Jean-NoelTime僅為該公司出口部經理，是否得代表該公司處理商標事宜猶有疑義，即任由上開信件文義，亦無法明確顯示法商EstablishmentsBERNIER公司有同意景賀公司將系爭商標申請註冊之主觀意思，是上訴人主張景賀公司確有獲得法商EstablishmentsBERNIER公司同意得持系爭商標於我國申請註冊云云，顯非有據。
上訴人雖又主張依Mr.Jean-NoelTime致景賀公司之翻譯人員MinaRimba信件，認為上訴人於臺灣有獨家使用系爭商標之權利，此一事實讓他自己同時獲得保障，足證法商公司對於上訴人在臺灣申請系爭商標註冊一事已經知情並表示同意云云。然查，上開信件僅表示上訴人有專屬權利得以在臺灣使用系爭商標，並未表示上訴人已經獲得允許得以系爭商標在臺灣申請註冊，上訴人上開解釋，顯係過度解讀信件內涵，並非可採。上訴人又舉突尼西亞商‧拉那奧公司發予景賀公司之信函中表示否認其前手即法商EstablishmentsBERNIER公司與景賀公司之契約關係，並透露景賀公司與法商公司代表Mr.Jean-NoelTime簽約之事實，足見法商公司確實與景賀公司協議同意上訴人在臺灣地區申請系爭商標註冊登記云云。惟查，突尼西亞商‧拉那奧公司上開信函中雖表示否認法商公司與景賀公司間所有契約關係，惟並未表示其認知法商公司有同意景賀公司以系爭商標於我國申請註冊登記之事實，上訴人解讀上開信函內容之方式顯然亦係不當擴張文義，亦非可採。蓋就景賀公司與突尼西亞商‧拉那奧公司之前手即法商公司間見諸文字之協議，僅能證明法商授權景賀公司得在臺灣地區使用系爭商標銷售女性內衣，無法證明法商公司同意景賀公司得以系爭商標申請註冊登記，是突尼西亞商‧拉那奧公司發函景賀公司拒絕承認法商公司與景賀公司間之契約關係，應係指突尼西亞商．拉那奧公司拒絕承認其前手法商公司授權景賀公司於臺灣使用系爭商標銷售女性內衣部分，上訴人指稱尚包含拒絕承認法商公司同意景賀公司以系爭商標於我國申請註冊之協議云云，乃其一廂過度擴張臆測之詞，不足採信。上訴人復提出原任職於突尼西亞商‧拉那奧公司之經理Frederic先生致景賀公司之信函，信中言及上訴人已在我國合法註冊系爭商標，並已授權景賀公司，則景賀公司自得繼續在臺灣之事業，足見突尼西亞商‧拉那奧公司亦明知法商公司曾經同意上訴人在臺灣登記系爭商標云云。然查，上訴人所執上開信件所述內容，係就上訴人以系爭商標向被上訴人申請註冊尚未被撤銷前之情況立論，在上訴人系爭商標遭撤銷前，其授權景賀公司使用系爭商標，就法律上而言景賀公司使用系爭商標銷售產品自屬有據，此所以突尼西亞商‧拉那奧公司前經理Frederic先生向景賀公司表示既受上訴人授權，自得繼續其在臺灣之事業云云。然系爭商標嗣後既遭撤銷，則景賀公司能否繼續使用系爭商標，即有疑問，此非突尼西亞商‧拉那奧公司之前經理Frederic先生上開信函所論述之處，上訴人執此為證，並無理由。況Frederic先生並非該法商公司之人員，更非該法商公司之代表人，其如何能代表該法商公司表示該公司對系爭商標之經營態度？由是益證上訴人執該信函佐證法商公司之真意，毫無可採。上訴人又聲請證人 林少華 、 江美芬 、 陳宏達 等人到庭作證，證明法商公司確曾口頭上同意景賀公司及上訴人在臺申請系爭商標註冊登記云云。惟查，有關法商EstablishmentsBERNIER公司就系爭商標之經營態度為何，其對景賀公司授權之範圍究竟如何，自應以EstablishmentsBERNIER公司之真意為斷，上訴人所舉上開證人均非法商EstablishmentsBERNIER公司人員，其等如何代表該公司表示該公司之真意？而此攸關該公司商標經營之重要事項，在未有EstablishmentsBERNIER公司有權代表之人士在場情形下，若得以非該公司之人員之證詞，即決定該公司系爭商標於我國領域內之歸屬，則所有商標權人之權利不啻隨時處於旦夕之危？原審法院認在法商EstablishmentsBERNIER公司有權代表之人員未能到場表示意見情形下，上訴人所舉上開證人尚無到場作證之必要，縱然上開證人到場均證稱法商EstablishmentsBERNIER公司曾有口頭表示同意景賀公司以系爭商標於我國申請註冊之意，亦無法因此即當然認定該法商EstablishmentsBERNIER公司確實曾有口頭同意之意，而毫無「三人成虎」之虞。是原審法院認上訴人上開有關證人之聲請並無准許必要。原審衡酌上訴人之系爭商標與參加人之據以異議商標之近似程度及指定使用之商品相類似程度，系爭商標之註冊應有致相關消費者混淆誤認之虞，以及上訴人無法證明系爭商標之原所有人即法商EstablishmentsBERNIER公司確有同意景賀公司及上訴人於我國申請註冊之意，從而，被上訴人所為異議成立系爭商標之註冊應予撤銷之處分，即無不合，訴願決定予以維持，亦屬允當。上訴人訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由等由，乃駁回上訴人在原審之訴。
五、上訴意旨及補充理由略謂：林少華係最初見證景賀公司與法商公司於93年3月24日簽訂授權契約過程之人，江美芬係負責經辦「Lady及圖」商標在臺登記事宜之人，陳宏達係負責景賀公司與法商公司代表Mr.Jean-NoelTIME之間聯繫翻譯之人，是上訴人究有無透過景賀公司取得法商公司同意申請本案「Lady及圖」商標註冊，原審法院應傳喚林少華、江美芬及陳宏達等人作證以明事實，卻未為之，顯有行政訴訟法第176條準用民事訴訟法第286條規定「應調查之證據未予調查」之違背法令。又突尼西亞商‧拉那奧公司對系爭商標提起異議，未經合法代理，原處分及訴願決定均未命其補正，行政程序顯有瑕疵，仍逕予實質審查，顯屬違法，原審法院未予注意，顯有判決不適用法規之違誤。另查，突尼西亞商‧拉那奧公司及法商公司已無使用據以異議商標之事實，卻仍惡意阻撓上訴人取得系爭商標權，且上訴人之法定代理人丙○○於申請系爭商標時，並不知景賀公司與法商公司之關係，亦未知悉有異議人突尼西亞商‧拉那奧公司之存在，況上訴人當時年僅12、3歲且係受讓其父丙○○之商標權利，更無從知悉異議人與景賀公司或法商公司間錯綜複雜之商業關係。爰求為廢棄原判決，並將訴願決定及原處分均撤銷。
六、本院查：㈠「（第1項）申請人委任商標代理人者，應檢附委任書正本
，載明代理之權限。前項委任，得就現在或未來一件或多件商標之申請註冊、異動、異議、評定、廢止及其他相關程序為概括委任。前項概括委任之委任書正本已提交商標專責機關者，其後於該委任範圍內之個別程序應檢附之委任書，得以影本代之。但商標專責機關認有必要時，得通知檢附委任關係存續之證明文件。（第2項）依前項規定提出影本時，應同時聲明與正本無異及正本所附之案號。」商標法施行細則第4條定有明文。因此，商標代理之委任，已得就現在或未來一件或多件商標之申請註冊、異動、異議、評定、廢止及其他相關程序為概括委任。此與商標法施行細則於92年12月10日修正前，本院依當時即91年4月10日修正發布之商標法施行細則第8條第1項之規定，認為基於商標個案審查之原則，申請商標註冊及處理有關商標之事務，其委任代理人辦理者，應逐件向商標主管機關提出委任書，方得為必要之行為(本院91年7月份庭長法官聯席會議（二）決議、94年度判字第20號判決參照)，情形已有不同，則於法規修正變動範圍內，有關商標代理之委任自應適用修正後之規定，始為適法。本件異議人突尼西亞商‧拉那奧公司於95年10月31日委任代理人 賴經臣 、 宿希成 提出異議時，已於同年12月7日提出委任書影本，並註明正本附於第00000000號商標註冊申請案，而該委任書內容亦未載明係就特定案件所為之委任，足認突尼西亞商‧拉那奧公司已依上開規定概括委任代理人賴經臣、宿希成，則賴經臣、宿希成受此概括委任後據此提起本件異議，依上說明，並無未經合法委任之問題。至於本院94年度判字第20號判決係就91年4月10日修正發布之商標法施行細則第8條第1項、第3條所持之見解，本件係於前述商標法施行細則修正後始提出之商標異議案，有關商標代理自應適用修正後之規定而得概括委任，上訴人主張本件應適用本院94年度判字第20號判決之見解，基於商標個案審查原則，認委任商標代理應逐件提出委任書一節，尚屬無據。況突尼西亞商‧拉那奧公司亦就本件異議之委任單獨另提委任狀到院，有被上訴人99年5月17日(99)慧商0503字第09990361110號書函檢送之異議委任狀正本及影本各一份在卷足據，堪認突尼西亞商‧拉那奧公司確已合法委任代理人賴經臣、宿希成提出異議。上訴人主張突尼西亞商‧拉那奧公司對系爭商標提起異議，未經合法代理，原處分及訴願決定均未命其補正，行政程序顯有瑕疵，仍逕予實質審查，顯屬違法一節，非屬可採。
㈡次按商標法第23條第1項第14款規定：「商標相同或近似於
他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者，不得註冊。但得該他人同意申請註冊者，不在此限。」本款之規定旨在避免剽竊他人創用之商標而搶先註冊，防止不公平競爭行為，而賦予先使用商標者遭他人搶先註冊其商標時之權利救濟機會。本件原處分認景賀公司為突尼西亞商‧拉那奧公司之前手之臺灣代理商，依常理判斷，商標權人於系爭商標提出申請註冊當時，自應已知悉突尼西亞商‧拉那奧公司已先使用之事實，其後始以如出一轍之系爭商標指定使用於同一或類似之商標，顯有知悉據以異議商標存在而以不正競爭行為搶先申請註冊之情事，自有商標法第23條第1項第14款規定之適用，而為撤銷系爭商標註冊之審定。關於系爭商標與據以異議商標構成近似，且二者指定於同一或類似商品，系爭商標之註冊應有致相關消費者混淆誤認之虞，以及上訴人無法證明系爭商標之原所有人即法商EstablishmentsBERNIER公司確有同意景賀公司及上訴人於我國申請註冊之意等情，原審已將其論斷得心證之理由載明於判決。上訴意旨主張突尼西亞商‧拉那奧公司及法商公司已無使用據以異議商標之事實，卻仍惡意阻撓上訴人取得系爭商標權，上訴人之法定代理人丙○○於申請系爭商標時，並不知景賀公司與法商公司之關係，亦未知悉有異議人突尼西亞商‧拉那奧公司之存在，上訴人當時年僅12、3歲且係受讓其父丙○○之商標權利，更無從知悉異議人與景賀公司或法商公司間錯綜複雜之商業關係部分等等。
㈢經查，上訴人於原審起訴時已陳明，景賀公司於93年3月24
日與突尼西亞商‧拉那奧公司之前手法商公司簽訂商標授權契約，授權景賀公司於臺灣地區申請系爭商標並銷售「LADY
deParis」品牌之商品，景賀公司於經法商公司之同意後，以上訴人之名義提出系爭商標申請註冊獲准後，再由上訴人授權景賀公司使用。依上述商標授權關係，衡諸一般經驗法則，上訴人於系爭商標94年10月17日申請註冊時，經由上開業務經營關係，應已知悉突尼西亞商‧拉那奧公司之前手法商公司已有先使用據以異議商標之事實。另原審亦已說明依上訴人所提出由法商公司與訴外人景賀公司所簽訂之同意書第1點明載景賀公司得在臺灣以「LADYdeParis」商標名稱銷售內衣商品，並未明示同意景賀公司得以系爭商標向我國申請商標註冊；另依上訴人所提由法商公司代理人Mr.Jean-NoelTime出具之信件，亦僅明示該公司已指定景賀公司為臺灣地區「LADYdeParis」商品之獨家代理商及經銷商，且僅有景賀公司有權在臺灣之百貨公司銷售上開商品，由上開信件文義，亦無法明確顯示法商EstablishmentsBERNIER公司有同意景賀公司將系爭商標申請註冊之主觀意思，而Mr.Jean-NoelTime致景賀公司之翻譯人員MinaRimba信件，僅足證明上訴人有專屬權利得以在臺灣使用系爭商標，並未表示上訴人已經獲得允許得以系爭商標在臺灣申請註冊。又突尼西亞商‧拉那奧公司發予景賀公司之信函雖表示否認法商公司與景賀公司間所有契約關係，惟並未表示其認知法商公司有同意景賀公司以系爭商標於我國申請註冊登記之事實，就景賀公司與突尼西亞商‧拉那奧公司之前手即法商公司間見諸文字之協議，僅能證明法商授權景賀公司得在臺灣地區使用系爭商標銷售女性內衣，無法證明法商公司同意景賀公司得以系爭商標申請註冊登記，突尼西亞商‧拉那奧公司發函景賀公司拒絕承認法商公司與景賀公司間之契約關係，應係指突尼西亞商．拉那奧公司拒絕承認其前手法商公司授權景賀公司於臺灣使用系爭商標銷售女性內衣部分。上訴人所提原任職於突尼西亞商‧拉那奧公司之經理Frederic先生致景賀公司之信函內容，係就上訴人以系爭商標向被上訴人申請註冊尚未被撤銷前之情況立論，但系爭商標嗣後既遭撤銷，則景賀公司能否繼續使用系爭商標，即非突尼西亞商‧拉那奧公司之前經理Frederic先生上開信函所論述之處。況Frederic先生並非該法商公司之人員，更非該法商公司之代表人，無從代表該法商公司表示該公司對系爭商標之經營態度，據以以該信函佐證法商公司之真意。並說明上訴人聲請證人林少華、江美芬、陳宏達等人到庭作證部分，有關法商EstablishmentsBERNIER公司就系爭商標之經營態度為何，其對景賀公司授權之範圍究竟如何，自應以EstablishmentsBERNIER公司之真意為斷，上訴人所舉上開證人均非法商EstablishmentsBERNIER公司人員，就此攸關該公司商標經營之重要事項，在未有EstablishmentsBERNIER公司有權代表之人士在場情形下，難以上開3人之證詞即可證明該公司之真意，據此認在法商EstablishmentsBERNIER公司有權代表之人員未能到場表示意見情形下，上訴人所舉上開證人尚無到場作證之必要，縱然上開證人到場均證稱法商EstablishmentsBERNIER公司曾有口頭表示同意景賀公司以系爭商標於我國申請註冊之意，亦無法因此即當然認定該法商EstablishmentsBERNIER公司確實曾有口頭同意之意。是原審法院已就上訴人無法證明系爭商標之原所有人即法商Establishmen
tsBERNIER公司確有同意景賀公司及上訴人於我國申請註冊之意，以及上訴人上開有關證人之聲請並無准許必要之論斷理由加以說明。原判決此部分之認事用法與論理及經驗法則無違，難認有判決不適用法規或適用法規不當、判決不備理由之違法情形。上訴人就原判決此部分摒棄不採之主張再予爭執，指摘原判決違誤，核係原審取捨證據、認定事實之職權行使事項再予爭執，應屬法律上見解之歧異，難謂為原判決有違背法令之情形。又本件突尼西亞商．拉那奧公司對系爭商標提起異議，依其訴訟之法律關係，與上訴人系爭商標權之存在利害關係相反，行政法院必須於同一訴訟程序對二者作成具有一致性之裁判，自應依行政訴訟法第42條規定依職權命突尼西亞商．拉那奧公司獨立參加本件訴訟，以保障突尼西亞商．拉那奧公司之訴訟防禦權，本件原審未命突尼西亞商．拉那奧公司獨立參加本件訴訟，訴訟程序固有瑕疵。惟本件上訴人之上訴為無理由，已如前述，原審判決雖然有上述違背法令之處，但尚不影響裁判之結果，依行政訴訟法第258條後段之規定，仍應予維持。從而上訴意旨求為廢棄原判決為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國99年9月16日
最高行政法院第六庭
審判長法官吳明鴻
法官林茂權法官侯東昇法官黃秋鴻法官陳國成以上正本證明與原本無異中華民國99年9月17日
書記官王史民