裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上易字第299號刑事判決
裁判日期：民國105年07月27日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上易字第299號
105年度上易字第300號上訴人即被告 吳綺玲 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院104年度易字第
724、736號中華民國105年4月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署103年度偵字第6862號、104年度偵字第16273號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
吳綺玲緩刑參年。
事實
一、吳綺玲、 顏文鋒 （另案通緝中）共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於民國102年8月間某日，在 洪秋香 位於臺南市○○區○○路○○○巷○號之0，3樓住處，由顏文鋒向洪秋香佯稱：渠母親前係臺南市議員，與衛生福利部某單位主管「 楊逸文 」（音譯）係舊識，可介紹告訴人之子 柯伯宗 至衛生福利部擔任稽查人員，但須花費新台幣（下同）30萬元打點人脈等語，吳綺玲亦附合向洪秋香佯稱：是顏文鋒母親介紹應該沒有問題等語。嗣後顏文鋒另向洪秋香誆稱：渠母親已先代付10萬元等語，吳綺玲亦附合向洪秋香謊稱： 渠子業 經介紹進入衛生福利部任職等語。顏文鋒、吳綺玲遂於如附表一所示時間，在上址洪秋香住處，以如附表一所示理由，接續向洪秋香索取金錢，致洪秋香均陷於錯誤，各給付如附表一所示之金額，嗣洪秋香發覺有異始知受騙。
二、顏文鋒、吳綺玲另共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於同年11月間某日，前往 林穗 媺及 謝維育 母子位於臺南市○○區○○街○○○號3樓住處，由顏文鋒向 林穗媺 及謝維育母子佯稱，渠為前省議員 嚴胡秀英 之子，且與前臺南縣縣長楊寶發之子「 楊意文 」頗有深交，且「楊意文」於衛生福利部任職高階主管，渠可安排謝維育進入擔任稽查員之工作等語，吳綺玲亦附合佯稱，渠兒子也是被顏文鋒介紹進入衛福部工作等語，致林穗媺、謝維育均陷於錯誤，誤信謝維育可透過顏文鋒之安排進入衛生福利部工作。嗣顏文鋒、吳綺玲即於附表二所示時間，在上址林穗媺及謝維育母子住處，陸續以介紹工作之工本費、請「楊意文」吃飯喝茶之交際應酬費等名目，接續向林穗媺及謝維育母子索取附表二所示金錢，嗣因林穗媺發覺有異並告知謝維育，謝維育始知受騙。
三、案經洪秋香、謝維育訴由臺南市警察局第二分局及謝維育訴請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本件認定事實所援引具傳聞性質之言詞或書面證據，關於證據能力，提示當事人均對之表示同意有證據能力，亦未於本案言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認具備合法可信之適當性保障而具證據能力，得採為認定事實之基礎，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊之被告吳綺玲對上開顏文鋒詐騙洪秋香及林穗媺、謝維育母子之情坦承不諱，核與同案被告顏文鋒於原審審理時之自白相符，復據告訴人洪秋香、謝維育、證人林穗媺、柯伯宗、 王閔生 、 徐雨青 於警詢、偵查中之證述在卷。此外，有衛生福利部103年10月3日衛部人字第0000000000號函、顏文鋒簽立之本票、吳綺玲郵政匯款申請書、錄音光碟及譯文、證人林穗媺記帳日曆紙、臺灣臺南地方法院104年度 司南 簡調字第1425號、104年度司南小調字第1326號調解筆錄可按。
故此部分事實自堪認定。
二、被告於本院雖辯稱都是顏文鋒向洪秋香及謝維育說伊兒子經顏文鋒介紹進入衛生福利部云云。惟查：被告於原審對檢察官起訴之事實已為認罪之表示，有其筆錄可按（見原審卷第
18、52頁反面）。又被告均與顏文鋒一同前往洪秋香及林穗媺之住處一搭一唱為上開詐騙行為，且確有稱其子也是被顏文鋒介紹進入衛福部工作等語，致洪秋香及林穗媺等人不疑有詐等情，業據洪秋香、柯伯宗、林穗媺、謝維育證述在卷（見偵一卷第18-20頁、偵二卷第16頁、偵三卷第6、15頁反面、偵三卷第18頁反面、偵四卷第8頁、本院卷第95-96頁）。足認被告確有在旁附合上開之語，被告此部分所辯，僅係其卸責之詞，不足採信。況上開之語縱令係顏文鋒所言，但被告確均在旁附合，其與顏文鋒有犯意聯絡及行為分擔，亦相當明確。其所辯亦無礙本院對其與顏文鋒共犯詐欺取財罪之認定。
三、綜上所述，可知被告本件犯行事證明確，足堪認定，應依法論科。
四、論罪：
（一）按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條規定業於103年6月18日修正公布，並於同年月20日施行。修正前該法條法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金」，修正後法定刑則為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。」，新舊法比較結果，自以修正前之舊法規定有利於被告，自應適用修正前之規定。
（二）核被告吳綺玲所為，係犯（修正前）刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
（三）被告與顏文鋒就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（四）被告與顏文鋒各以引介柯伯宗、謝維育至衛生福利部任職為由向洪秋香、謝維育騙取多次款項之行為，均係於密切接近之時實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，係屬接續犯，應各僅論以一罪。
（五）被告分別對洪秋香、謝維育詐欺犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
五、原審以被告犯罪事證明確，依上開法文論罪科刑，並審酌被告犯罪動機、素行、所生損害、與顏文鋒遂行詐欺犯行時係居於附從角色、已與告訴人二人於原審法院調解成立（104年度司南簡調字第1425號、104年度司南小調字第1326號），有依約定支付告訴人謝維育之代理人林穗媺9千元，惟均未按調解內容支付告訴人洪秋香款項及兼衡其高職畢業、目前與被告顏文鋒居住、賣紅豆餅月入約1萬5千元、犯後態度等一切情狀，各量處有期徒刑5月及2月，並諭知易科罰金之折算標準及定應執行為有期徒刑6月。核其認事用法均無不合，量刑亦屬適當。
六、駁回上訴之理由：
（一）被告上訴意旨略以：關於本案件除對債權人深表歉意外，林穗媺小姐部分已依調解所行，依約每月寄付3千元，此事即便借貸也都會完成它；至於洪秋香小姐部分，她有反應，多少也要還她一些，我也有答應每半個月還1千元（因工作每半個月領一次錢），已於4月17日還第一次，雖然不多，但已是能力所及。請念在我有誠意還錢並且是初犯，懇請從輕發落。
（二）惟查：按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。查，被告所犯上開之罪，原審已依刑法第57條之規定審酌被告之上開情狀，而量處有期徒刑5月及2月，併定其應執行刑為有期徒刑6月，並無顯不相當之處。是被告以上開上訴理由指摘原判決量刑過重，為無理由，自應予駁回。
七、緩刑之理由：本院審酌被告吳綺玲無前科，素行尚端，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按。又被告於審理時已坦承犯行，並與告訴人二人達成調解，告訴人二人於調解中亦均表示願給予被告緩刑之機會（見原審卷一第28頁、卷二第33頁）。又被告上開犯行僅係在旁附和顏文鋒，犯行尚輕，而被告已依調解內容於105年1月28日當庭給付洪秋香1萬6百元，於105年7月21日再匯款16萬元給洪秋香，有原審筆錄及郵政匯款申請書影本1紙可按（見原審卷一第39頁反面、本院卷第113-115頁）。再被告至105年4月6日止，亦共給付林穗媺1萬2千元，後每月亦有還錢給林穗媺，僅非按時給付，有林穗媺之筆錄及郵政匯款申請書3紙在卷可按（見原審卷二第47頁反面、本院卷第13、69頁）。是被告已賠償告訴人洪秋香所受之損害，亦盡力賠償給林穗媺，本案如不許被告緩刑，未免過苛，並失刑法鼓勵行為人遷善自新之旨。故本院認被告經此偵、審之教訓，當足收警惕懲儆之效，信無再犯之虞，可認對其宣告之刑要以暫不執行為適當，爰予宣告緩刑3年，以啟自新之效。
八、被告本案行為後，刑法關於沒收業於104年12月17日修正，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於105年7月1日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。又「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」，修正後刑法第38條之1第1項、第5項定有明文。查被告於前揭所犯之罪所得共約僅1萬5千元，業據被告供述在卷（見本院卷第97頁），惟被告業已與告訴人二人達成合法有效之民事調解，並已返還林穗媺部分金額，其原有之請求權已變成調解後之請求權（與確定判決有同一效力，可據以法強制執行），被告之犯罪所得可認與發還被害人無異，本院自無庸為被告所得沒收之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。
中華民國105年7月27日
刑事第七庭審判長法官蔡崇義
法官楊清安法官吳勇輝以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳嘉琍中華民國105年7月27日附錄本案論罪科刑法條（修正前）中華民國刑法第339條第1項（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
附表一┌──┬───────┬─────┬─────────┐│編號│日期│金額│被告索取金錢理由│├──┼───────┼─────┼─────────┤│1│102年8月30日│30,000元│打點衛生福利部人脈│├──┼───────┼─────┼─────────┤│2│102年9月1日│12,000元│打點衛生福利部人脈│├──┼───────┼─────┼─────────┤│3│102年9月3日│10,000元│打點衛生福利部人脈│├──┼───────┼─────┼─────────┤│4│102年9月4日│20,000元│打點衛生福利部人脈│├──┼───────┼─────┼─────────┤│5│102年9月7日│10,000元│打點衛生福利部人脈│├──┼───────┼─────┼─────────┤│6│102年9月9日│10,000元│打點衛生福利部人脈│├──┼───────┼─────┼─────────┤│7│102年9月13日│8,000元│打點衛生福利部人脈│├──┼───────┼─────┼─────────┤│8│102年9月15日│20,000元│打點衛生福利部人脈│├──┼───────┼─────┼─────────┤│9│102年9月24日│5,000元│打點衛生福利部人脈│├──┼───────┼─────┼─────────┤│10│102年9月26日│5,000元│打點衛生福利部人脈│├──┼───────┼─────┼─────────┤│11│102年9月29日│5,000元│打點衛生福利部人脈│├──┼───────┼─────┼─────────┤│12│102年10月1日│5,000元│打點衛生福利部人脈│├──┼───────┼─────┼─────────┤│13│102年10月3日│1,000元│買飲料請衛生福利部│││││人員│││├─────┼─────────┤│││1,500元│油錢│├──┼───────┼─────┼─────────┤│14│102年10月4日│3,000元│衛生福利部考試報名│││││費│├──┼───────┼─────┼─────────┤│15│102年10月5日│3,000元│KTV店宴請衛生福利│││││部人員│├──┼───────┼─────┼─────────┤│16│102年10月8日│5,000元│日本料理店宴請衛生│││││福利部人員│││├─────┼─────────┤│││2,000元│打點衛生福利部人脈│├──┼───────┼─────┼─────────┤│17│102年10月10日│1,000元│打點衛生福利部人脈│├──┼───────┼─────┼─────────┤│18│102年10月11日│3,000元│宴請衛生福利部人員│││││晚餐│││├─────┼─────────┤│││1,000元│打點衛生福利部人脈│├──┼───────┼─────┼─────────┤│19│102年10月12日│1,000元│打點衛生福利部人脈│├──┼───────┼─────┼─────────┤│20│102年10月19日│1,000元│打點衛生福利部人脈│├──┼───────┼─────┼─────────┤│21│102年10月20日│1,500元│購買衛生福利部考試│││││用書│├──┼───────┼─────┼─────────┤│22│102年10月20日│1,000元│打點衛生福利部人脈│├──┼───────┼─────┼─────────┤│23│102年10月20日│1,000元│打點衛生福利部人脈│├──┼───────┼─────┼─────────┤│24│102年10月20日│1,000元│打點衛生福利部人脈│├──┼───────┼─────┼─────────┤│25│102年10月28日│600元│電話費│├──┼───────┼─────┼─────────┤│26│102年10月30日│3,000元│衛生福利部人員至臺│││││南時暈倒送醫之醫藥│││││費│├──┼───────┼─────┼─────────┤││總計│170,600元││└──┴───────┴─────┴─────────┘附表二┌──┬───────┬─────┐│編號│日期│金額│├──┼───────┼─────┤│1│102年11月6日│10,000元│├──┼───────┼─────┤│2│102年11月7日│2,000元│├──┼───────┼─────┤│3│102年11月8日│10,000元│├──┼───────┼─────┤│4│102年11月9日│5,000元│├──┼───────┼─────┤│5│102年11月11日│3,000元│├──┼───────┼─────┤│6│102年11月15日│5,000元│├──┼───────┼─────┤│7│102年11月15日│5,000元│├──┼───────┼─────┤│8│102年11月16日│5,000元│├──┼───────┼─────┤│9│102年11月29日│3,000元│├──┼───────┼─────┤│10│102年11月30日│5,000元│├──┼───────┼─────┤│11│102年12月3日│1,000元│├──┼───────┼─────┤│12│102年12月13日│3,000元│├──┼───────┼─────┤│13│102年12月15日│3,000元│││││├──┼───────┼─────┤│14│102年12月23日│1,000元│││││├──┼───────┼─────┤│15│不詳時間│3,600元│││││├──┼───────┼─────┤││總計│64,600元│└──┴───────┴─────┘