裁判字號：臺灣高等法院臺中分院90年上易字第873號刑事判決
裁判日期：民國90年05月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十年度上易字第八七三號
上訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官被告乙○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院九十年度易字第一九六號中華民國九十年二月二十三日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十九年度毒偵緝字第三九二號，及同署移送併辦案號：八十九年度毒偵字第七三二三號、第六六三九號），提起上訴，及同署移送併辦（九十年度毒偵字第八０八號）本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、乙○前於民國（下同）八十四年間，因犯違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑十月確定，於八十六年六月二日執行完畢。復於八十六年間，因施用毒品案件，經本院以八十七年度上易字第一五三九號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於八十七年八月二十六日判處免刑確定；於八十八年間再因施用毒品案件，經台灣台中地方法院檢察署檢察官依本院八十八年度毒聲字第一七八六號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經台灣台中地方法院檢察署檢察官於八十八年十月十二日以八十八年度毒偵緝字第七一號不起訴處分確定。詎仍不知悔改，復基於概括之犯意，自八十九年三月初某日起至九十年一月五日止，在台中市○○路朋友住處等處所，以將安非他命置於鋁箔紙上燒烤，吸食霧化氣體之方式，先後多次施用第二級毒品安非他命多次。嗣於八十九年三月六日，同年六月一日，經警通知採尿送驗，及八十九年七月十七日為警查獲之日所採集之尿液、九十年一月五日定期前往臺灣臺中地方法院檢察署觀護人室採尿送驗結果，均呈安非他命性陽性反應。
二、案經台中市警察局第三分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，及同分局報告同署檢察官移送併辦；另經台北市警察局中山分局報請台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查後呈請台灣高等法院檢察署核令移轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併辦，及臺灣臺中地方法院檢察署觀護人室簽請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官移送併辦。
理由
一、被告乙○在八十九年三月初起至同年七月十七日止施用第二級毒品安非他命犯行部分，業據被告在原審審理時坦承不諱，再被告於八十九年三月六日、同年六月一日為警通知採尿，及同年七月十七日、九十年一月五日為警查獲時及在臺灣臺中地方法院檢察署觀護人室所採集之尿液經送檢驗之結果，均確呈安非他命陽性反應，有私立中山醫學院附設 孫中山 先生紀念醫院藥物濫用檢測中心尿液鑑驗報告二份、台中市警察局第三分局列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表一份，及台北市立療養院煙毒尿液檢驗報告書一份附卷足憑，事證明確。又被告前因毒品案件，先經台灣高等法院台中分院以八十七年度上易字第一五三九號裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於八十七年八月二十六日判處免刑確定；於八十八年間再因施用毒品案件，再經台灣台中地方法院檢察署檢察官依本院八十八年度毒聲字第一七八六號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經台灣台中地方法院檢察署檢察官於八十八年十月十二日以八十八年度毒偵緝字第七一號不起訴處分確定，有台灣台中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、前開判決書、不起訴處分書各一份在卷足憑，被告三犯施用毒品之犯行，洵堪認定。
二、按被告前因施用毒品案件，業分別經送二次觀察、勒戒後，均認無繼續施用毒品傾向，分別經判處免刑，及不起訴處分確定，其再犯施用第二級毒品部分，係屬三犯，不適用先行裁定送觀察、勒戒之規定，而應逕予論罪科刑。核被告乙○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪。被告為施用安非他命而持有安非他命之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，爰不另論罪。被告先後多次施用第二級毒品之犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。公訴人雖僅起訴被告於八十九年三月七日前三日內施用第二級毒品犯行，而未就被告自八十九年三月中旬後起至九十年一月五日止之施用第二級毒品犯行予以起訴，惟前開犯行與已起訴施用第二級毒品部分，具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自得併予審理，併此敘明。另被告前於八十五年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣彰化地方法院判處有期徒刑十月確定，於八十六年六月二日執行完畢等情，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可參，被告於刑之執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，爰依刑法第四十七條規定，遞加重其刑。原審予以論科，固非無見，惟就被告在八十九年七月十八日起至九十年一月五日止施用第二級毒品安他命犯行部分，未及併予論科，尚有未洽，上訴人提起上訴，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告犯罪後已在原審審理中坦承犯行，態度良好，已有悔意，及犯罪之動機、施用毒品係戕害自身健康、所生之危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、另被告乙○於八十九年六月一日經台中市警察局第三分局通知採集尿液送檢驗結果，呈嗎啡陽性反應一節，固有私立中山醫學院附設孫中山先生紀念醫院藥物濫用檢測中心尿液鑑驗報告、台中市警察局第三分局列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表各乙紙在卷可參，惟檢察官就被告施用第一級毒品部分漏未起訴，且與本案亦無裁判上一罪之關係，本院無從審究，該部分應另由檢察官另行處理，附此敘明。
四、被告乙○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、刑法第十一條前段、五十六條、第四十七條、毒品危害防制條例第十條第二項、第二十條第三項，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十年五月二十二日
臺灣高等法院臺中分院刑事第八庭
審判長法官羅得村
法官林輝煌法官陳賢慧右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許麗花中華民國九十年五月二十三日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條第二項：施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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