裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4829號刑事判決
裁判日期：民國99年01月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4829號上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第3719號，中華民國98年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第5418號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以上訴人即被告甲○○係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第一、二級毒品前後，分別持有第一、二級毒品之低度行為，皆為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告係以一施用行為，同時施用第一、二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。且被告為累犯。並審酌被告前因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，並經法院判處罪刑，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯行，已知悔悟等一切情狀，判決被告「甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。」、「扣案之海洛因壹包（淨重零點零肆捌陸公克）及甲基安非他命壹包（餘驗淨重零點肆貳陸玖公克）均沒收銷燬之，包裝上開海洛因、甲基安非他命之外包裝袋貳只、注射針筒貳支、電子秤壹台、提撥器叁支、分裝袋柒拾捌只及葡萄糖貳包均沒收。」；認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件原審判決書）。
二、本案事證已明。被告上訴意旨以：其於98年7月15日被查獲同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第5209號提起公訴後，臺灣板橋地方法院以98年度訴字第3720號判決處有期徒刑1年2月，當時我有在喝美沙東，可能排毒比較慢，以致本案於於98年7月26日23時許再度被查獲時尿液有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命反應，此應該是前毒品在身體裡面之殘留，本案不應該再度判刑等語，而指摘原判決不當。惟查，被告被查獲時間相隔11天，扣案毒品與施用毒品工具不同；再按甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，一般而言安非他命經口服投與後，約百分之70於24小時內自尿中排除，約百分之90於96小時內自尿中排除，是以吸用安非他命時間距採集尿液時間最長可能不會超過4日，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日藥檢壹字第001156號函可參；按嗎啡經注入人體後，90％以上於24小時內自尿中排出，平均可檢出時限約為45小時，亦經行政院衛生署藥物食品檢驗局81年9月8日(81)藥檢壹字第8114885號函敘明白。被告上訴爭執前後案相隔11天查獲，後案之毒品反應，為前案殘留；依前開檢驗機關說明，本院認為被告之上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國99年1月26日
刑事第一庭審判長法官葉騰瑞
法官莊明彰法官王炳梁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳佳伶中華民國99年1月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣板橋地方法院刑事判決98年度訴字第3719號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○男29歲（民國00年0月0日生）
住臺北縣三重市○○路○段○○○巷○○○號（另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行）身分證統一編號：Z000000000號上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第5418號），本院依簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。
扣案之海洛因壹包（淨重零點零肆捌陸公克）及甲基安非他命壹包（餘驗淨重零點肆貳陸玖公克）均沒收銷燬之，包裝上開海洛因、甲基安非他命之外包裝袋貳只、注射針筒貳支、電子秤壹台、提撥器叁支、分裝袋柒拾捌只及葡萄糖貳包均沒收。
事實
一、甲○○：㈠於民國87年間，因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第3611號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於87年12月21日執行完畢釋放出所，復經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第26920號為不起訴處分確定；㈡於89年間，因施用毒品案件，經本院以89年度毒聲字第736號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於89年3月16日執行完畢釋放出所，復經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵緝字第346、347號為不起訴處分確定；㈢於前開㈡所示之觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之92年間，再犯施用毒品案件，經本院以92年度訴字第1753號判決判處有期徒刑9月確定；㈣於同年間，因竊盜案件，經本院以92年度易字第2277號判決判處有期徒刑1年確定；上開㈢、㈣所示之二罪刑，復經本院以93年度聲字第1590號裁定定應執行有期徒刑1年7月確定，送監執行於94年8月31日縮刑期滿執行完畢；㈤於95年間，因三犯施用毒品案件，經本院以95年度訴字第2883號判決判處有期徒刑7月確定；㈥於同年間，因偽造文書等案件，經本院以95年度訴字第3707號判決判處有期徒刑5月確定；㈦於同年間，因詐欺案件，經本院以95年度簡字第6745號判決判處有期徒刑4月確定；㈧於96年間，因竊盜案件，經本院以96年度易字第56
9號判決判處有期徒刑8月確定；㈨於同年間，因公共危險案件，經本院以96年度訴字第389號判決判處有期徒刑7月確定；上開㈤至㈨所示之數罪刑，復經本院以96年度聲減字第4505號裁定依序減為有期徒刑3月又15日、2月又15日、
2月、4月、3月又15日，應執行有期徒刑1年1月確定；㈩於96年間，因四犯施用毒品案件，經本院以96年度訴字第2072號判決判處有期徒刑10月確定，復經本院以96年度聲減字第7599號裁定減為有期徒刑5月確定，再連同前開㈤至㈨部分所定之應執行有期徒刑部分，送監接續執行於97年4月
3日假釋出監，於97年6月12日假釋期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論；於98年間，因竊盜案件，經本院以98年度簡字第2880號、第3855號判決分別判處期徒刑4月、4月確定，復經本院以98年度聲字第3963號裁定定應執行有期徒刑7月確定（現送監執行中）。詎其猶不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年7月26日23時許，在臺北縣三重市○○路○段之不詳成年友人住處，將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一同以其所有之提撥器刮取後，再以其所有之電子秤秤重後，加上清水及葡萄糖混合稀釋後，以其所有之針筒注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次；嗣於同日23時45分許（起訴書誤繕為翌日
0時16分許），在臺北縣三重市○○路○段639之3號10樓B3室為警查獲，並扣得其所有而供其施用及預備施用第一、二級毒品所用之海洛因1包（驗餘淨重0.0486公克）、甲基安非他命1包（驗餘淨重0.4269公克）、注射針筒2支、電子秤1台、提撥器3支、分裝袋78只、葡萄糖2包及其所有之玻璃球2顆、吸食器1組，且經採集其尿液送驗，始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告之意見後，經合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，且被告為警查獲後所排放之尿液，經採樣送請臺灣檢驗科技股份有限公司，先以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀法確認檢驗，均呈鴉片類（嗎啡）及甲基安非他命陽性反應之情，有該公司98年8月14日濫用藥物檢驗報告1紙在卷足參（見偵查卷第53頁），此外，並有查獲照片12幀在卷可佐（見偵查卷第18至27頁）及被告所有而供其施用或預備施用第一、二級毒品所用之海洛因1包（驗餘淨重0.0486公克）、甲基安非他命1包（驗餘淨重0.4269公克）、注射針筒2支、電子秤1台、提撥器3支、分裝袋78只、葡萄糖2包扣案可資佐證，而前開扣案之海洛因、甲基安非他命，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，確分別含第一級毒品海洛因成分，淨重0.0500公克，取樣0.0014公克，餘重0.0486公克；第二級毒品甲基安非他命成分，淨重0.4720公克，取樣0.0001公克，餘重0.4269公克等情，有該中心98年8月14日航藥鑑字第0984012號毒品鑑定書1紙佐卷可考（見偵查卷第37頁），足認被告自白與事實相符，堪以採信。
三、按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第十條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年第5次刑事庭會議決定要旨可參）。查被告有如事實一之㈡、㈢所示之觀察、勒戒執行完畢及於該觀察、勒戒執行完畢5年內再犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品犯行，且經法院判處罪刑確定，又五犯本案施用第一、二級毒品之犯行，自非屬毒品危害防制條第20條第3項所定「5年後再犯」之情形。是被告於5年後五犯本案施用第一、二級毒品之罪，事證明確，應依法論科。
四、查海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一、二級毒品。核被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第一、二級毒品前後，分別持有第一、二級毒品之低度行為，皆為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告係將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一同以其所有之提撥器刮取後，再以其所有之電子秤秤重後，加上清水及葡萄糖混合稀釋後，以其所有之針筒注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之情，迭據被告於警詢、本院審理時供明在卷（見偵查卷第7頁，本院98年10月22日簡式審判筆錄第3頁），可知被告係以一施用行為，同時施用第一、二級毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。檢察官雖認被告係分別施用第一、二級毒品，然此為被告所否認，且本院遍查卷內事證，並無證據足以證明上開分別施用之情，揆諸「罪證有疑，利歸被告」之證據法則，自無從認定被告係分別施用第一、二級毒品之情，是檢察官認上開二罪應分論併罰部分，尚有誤會。又被告有如事實一之㈢至㈩所示之犯罪科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告前因施用毒品，獲得不起訴處分之寬典，並經法院判處罪刑，仍無法戒絕毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，兼衡其犯罪後坦承犯行，已知悔悟等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
五、扣案之海洛因1包（驗餘淨重0.0486公克）、甲基安非他命
1包（驗餘淨重0.4269公克），係查獲之第一、二級毒品，不問是否屬於被告所有，均應依毒品危害防制條例第18條第
1項前段之規定，沒收銷燬之。又包裝上開海洛因、甲基安非他命之外包裝袋2只（並非不可與毒品分離，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用）、注射針筒2支、電子秤1台、提撥器3支、分裝袋78只、葡萄糖2包，係被告所有而供其施用或預備供其施用第一、二級毒品所用之物，業據被告供明在卷，併依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。至扣案之玻璃球2顆、吸食器1組，雖係被告所有，然核與本案施用第一、二級毒品犯行無關，此亦經被告供明在卷，自無併予宣告沒收之必要，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官高智美到庭執行職務。
中華民國98年10月29日
刑事第十九庭法官鄧雅心以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王小芬中華民國98年10月29日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。