裁判字號：臺灣高雄地方法院96年簡上字第419號刑事判決
裁判日期：民國96年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度簡上字第419號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度簡字第639號，中華民國96年3月28日一審判決（聲請簡易判決處刑案號：95年度毒偵字第9324號），提起上訴，本院合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。減為有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經依本院88年度毒聲字第8609號裁定送臺灣高雄看守所附設勒戒處所執行觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再依本院88年度毒聲字第9083號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，強制戒治執行滿3月，經戒治處所評定成效合格，依本院臺灣高雄地方法院89年度毒聲字第3358號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣因於停止戒治付保護管束期間，違反保護管束應遵守事項情節重大，再依本院89年度毒聲字第7231號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於92年7月24日強制戒治執行完畢而釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於92年11月20日以92年度戒毒偵字第1012號為不起訴處分確定。詎仍不知戒除毒癮，復因施用毒品案件，經本院於94年2月25日以94年度易字第82號判決判處有期徒刑3月，經檢察官提起上訴，嗣經臺灣高等法院高雄分院於94年5月13日撤銷原判決，改判處有期徒刑6月確定，於95年3月27日執行完畢，並於翌日出監。詎甲○○猶未戒除毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年9月16日下午3時45分許回溯24小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於95年9月16日下午3時45分許，經警採其尿液送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局林園分局報告臺灣高雄地方法院檢察署聲請逕以簡易判決處刑。
理由
一、按「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定。」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」，亦分別為刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項定明定。是經法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。且同法第208條第1項前段對於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定之情形，僅規定：「準用第203條至第206條之1之規定」，至於同法第202條有關「鑑定人應於鑑定前具結」之規定，則不在準用之列。故於法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定，而該受囑託機關以書面報告鑑定結果之情形，既非屬依法應具結者。是同法第158條之3有關「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」之規定，於此時即無適用之餘地。查卷附之長榮大學濫用藥物尿液檢驗報告（檢體資料：11833）1紙，係臺灣高等法院檢察署概括委任上開機關所為之鑑定，依上揭說明，上開檢驗報告，自有證據能力。
二、訊據被告甲○○矢口否認上開犯行，辯稱其並無於95年9月16日下午3時45分許回溯24小時內之某時施用第二級毒品甲基安非他命等語。檢察官上訴意旨略以：被告復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年4月4日下午8時10分許回溯24小時內之某時，在不詳處所，施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，與前揭論罪科刑部分之犯行，具有集合犯之關係，原審未及斟酌審判，請求撤銷原判決等語。惟查：被告經警通知到案採尿檢驗，其於95年9月16日下午
3時45分許採集之尿液，經送長榮大學檢驗結果，尿液中確呈甲基安非他命陽性反應，此有長榮大學濫用藥物尿液檢驗報告（檢體資料：11833）、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表(檢體編號：11833)各1紙在卷可稽。被告空言否認犯行，顯無足採，其確有於上開時間，在不詳之處所，施用第二級毒品甲基安非他命之事實，應堪認定。又被告前因施用毒品案件，經依本院88年度毒聲字第8609號裁定送臺灣高雄看守所附設勒戒處所執行觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，再依本院88年度毒聲字第9083號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，強制戒治執行滿3月，經戒治處所評定成效合格，依本院臺灣高雄地方法院89年度毒聲字第3358號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，嗣因於停止戒治付保護管束期間，違反保護管束應遵守事項情節重大，再依本院89年度毒聲字第7231號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所施以強制戒治，於92年7月24日強制戒治執行完畢而釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於92年11月20日以92年度戒毒偵字第1012號為不起訴處分確定，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各
1份附卷可稽，其於於前開強制戒治執行完畢釋放後、5年內再犯本件施用毒品犯行。本件罪證明確，被告犯行洵堪認定。復查：按所謂集合犯係指依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足，其行為應具有反覆實施性、成癮難以戒斷性方才當之，倘零星偶一或時間久遠後另行起意施用，難認具有反覆實施之特性，故施用毒品犯罪之行為，仍應依被告施用毒品犯罪之時間、頻率及主觀犯意等，客觀予以判斷究應依集合犯或數罪併罰處理較為妥適，並非一概論以集合犯。檢察官併辦意旨所稱被告施用第二級毒品犯行之時間與本件論罪科刑部分之施用時間，兩者相隔將近6個月，時間差距甚久，此外亦無其他證據足認被告於此段期間仍出於單一反覆實施之行為決意而持續施用第二級毒品，是尚難認與本件論罪科刑部分有集合犯之關係。檢察官執此為由提起上訴，為無理由。
三、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品後進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前因施用毒品案件，經本院於94年2月25日以94年度易字第82號判決判處有期徒刑3月，經檢察官提起上訴，嗣經臺灣高等法院高雄分院於94年5月13日撤銷原判決，改判處有期徒刑6月確定，於95年3月27日執行完畢，並於翌日出監，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，被告於有期徒刑執行完畢後5年內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重其刑。原判決以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。檢察官以原審未及斟酌審判被告於
96年4月4日下午8時10分許回溯24小時內之某時，在不詳處所，施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行為由，提起上訴，雖無理由，惟按，中華民國96年罪犯減刑條例業經總統於96年7月4日以華總一字第09600083761號公布，並於0年0月00日生效施行，被告上開犯罪行為在96年4月24日之前，符合該條例之減刑條件，應依該條例第2條第1項第
3款規定，予以減刑，原審判決未及適用中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款規定，予以減刑，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前已有施用毒品之不良素行，經觀察勒戒、強制戒治及法院科刑判決後，猶施用之，顯見其戒毒意志不堅，本不宜寬貸，惟念其施用毒品乃自戕一己之身體健康，對社會造成之危害尚非直接鉅大，反社會性之程度應屬較低，其犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。復考量被告家庭經濟狀況雖為「勉持」，雖非豐沃(見警詢筆錄)，惟其經觀察勒戒、強制戒治及法院科刑判決後，猶不知戒除毒癮，顯見其戒毒意志不堅等一切情節，認以新臺幣2千元折算1日為適當，爰諭知易科罰金之折算標準。並依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第
1項第3款規定，予以減刑如主文所示。
四、併辦意旨另以（96年度毒偵字第3567號）：被告甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年4月4日下午
8時10分許回溯24小時內之某時，在不詳處所，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣經警採尿送驗，其尿液檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。因認被告涉有毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌，且與本件論罪科刑部分具有集合犯之關係，應評價為一施用毒品行為，而移送併辦等情。惟查，檢察官併辦意旨所稱被告施用第二級毒品犯行之時間與本件論罪科刑部分之施用時間，兩者相隔將近6個月，時間差距甚久，此外亦無其他證據足認被告於此段期間仍出於單一反覆實施之行為決意而持續施用第二級毒品，是尚難認與本件論罪科刑部分有集合犯之關係，業如前述。本院自無從併予審究，此部分應退回由檢察官另為適法之處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年7月31日
刑事第九庭審判長法官陳建和
法官謝梨敏法官王奕勛以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年7月31日
書記官林姵妤附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。