裁判字號：臺灣高雄地方法院96年簡上字第305號刑事判決
裁判日期：民國96年07月31日
裁判案由：毀棄損壞
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度簡上字第305號上訴人即被告丙○○
丁○○上列上訴人即被告等因毀棄損壞案件，不服本院中華民國96年2月27日96年度簡字第601號第一審判決（聲請案號：95年度偵字第29772號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○、丁○○共同犯毀損他人物品罪，各處拘役參拾日，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。各減為拘役壹拾伍日，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、丙○○與丁○○為朋友關係，而丙○○與設址在高雄市○○區○○○路○○號「星光夜小吃部」負責人之甲○○，因上開小吃部之經營問題迭有糾紛。嗣於民國95年8月1日23時10分許，丙○○與丁○○2人，帶同其他多名不詳姓名男子前往上揭小吃部欲與甲○○談判。席間，丙○○與丁○○不滿甲○○之態度，共同基於毀損他人物品之犯意聯絡，由丁○○持高爾夫球桿，朝向店內櫃檯上之香煙盒、打卡鐘、玻璃杯、煙灰缸及垃圾桶等物敲打，致上開物品損壞不堪使用（損失約新台幣5萬元），足生損害於甲○○。嗣經甲○○報警處理，而知上情。
二、案經甲○○訴請高雄市政府警察局新興分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：㈠按被告以外之人於審判外之陳述不得作為證據，刑事訴訟法
第159條第1項定有明文。查上訴人即被告2人對甲○○之警詢筆錄之證據能力，有所爭執，且公訴人未證明（自由證明）甲○○警詢筆錄具有較可信或特別可信之情怳，是依上開規定，甲○○警詢筆錄之記載，就證明被告2人構成犯罪之事實，應無證據能力。
㈡次按「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有
不可信之情況者外，得為證據。」刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。然證人依法應具結而未具結者，其證言不得作為證據，同法第158條之3亦有明文。被告以外之人於偵查中向檢察官之陳述，性質上仍屬傳聞證據，雖檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故法律規定除顯有不可信之情況者外，得為證據，惟仍應依法具結，始有證據能力。查：甲○○、乙○○於偵查中向檢察官所為之陳述，就被告2人而言，仍不失為證人之地位，其陳述性質上亦屬被告以外之人於審判外之陳述，自應受刑事訴訟法所定傳聞法則之限制，而甲○○及乙○○於偵查中在檢察官前所為陳述，未經具結，是其等證言不得作為證據。
㈢「星光夜小吃店」高雄市政府營利事業登記證、協議書、支
票、退票單影本及存證信函等資料，均係被告2人以外之人於審判外之書面陳述，而公訴人及被告2人，就上開書面陳述，或未於本院審理過程中聲明異議，或同意將上開陳述作為證據，本院並審酌前開書面陳述作成時之情況均屬正常，且與本案相關之待證事實具有關連性，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項之規定，認上開陳述均具有證據能力。
㈣再按，傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面
陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據而為之規範。卷附照片5張乃以科學、機械之方式
，對於所拍攝內容所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無刑事訴訟法第159條第1項規定之適用，附此敘明。
貳、實體方面
一、訊據被告丙○○及丁○○固坦承於上開時、地，前往星光夜小吃店，雙方因經營問題與甲○○發生口角爭執等情，然均矢口否認有毀損星光夜小吃店之香煙盒、打卡鐘、玻璃杯、煙灰缸及垃圾桶等物之犯行，被告2人均辯稱：上開小吃部係被告丙○○與乙○○及 黃欽佩 約定共同出資的，乙○○為登記名義人，是店內之香煙盒等物被告丙○○亦有所有權，而甲○○僅係擔任上開小吃店會計，是甲○○對於上開物品應無所有權，且渠等不清楚為何甲○○會成為上開小吃店之名義負責人云云。經查：
㈠星光夜小吃店係在95年3月2日經高雄市政府建設局核准設
立登記，該店之負責人原本即為甲○○，且迄今該小吃店並未辦理任何變更登記等情，有本院刑事案件電話紀錄查詢表及高雄市政府建設局96年5月10日高市建設二字第0960010446號函及所附該小吃店營利事業登記抄本等資料可參（見本院卷第47頁、第51-52頁），是被告2人辯稱上開小吃店之原始登記負責人係乙○○云云，顯非實情。
㈡再者，星光夜小吃店之前身為三商行銷企業社，該社係由乙
○○獨資經營，因乙○○曾向被告丙○○借款，乙○○則同意由被告丙○○擔任三商行銷企業社之股東，然於94年12月，丙○○與乙○○即協議由乙○○每月還款10萬元予被告丙○○，而被告丙○○則不再擔任三商行銷企業社股東，不參與三商行銷企業社之經營。後因乙○○曾向甲○○借款，乙○○則與甲○○約定，將原來三商行銷企業社之營業地點2樓改成星光夜小吃店，由乙○○及甲○○共同合夥經營，並推由甲○○成為登記負責人，又星光夜小吃店擺設之物品均係承接三商行銷企業社等情，業據證人乙○○於本院審理時證述明確（見本院卷第83-86頁）。而乙○○與被告丙○○為親姊弟，乙○○與甲○○僅為朋友關係，則乙○○應無甘冒偽證罪責而為上開證詞。準此，依乙○○上開證詞，甲○○於95年3月2日星光夜小吃店設立時，即為該小吃店登記負責人及實際合夥人，而被告丙○○雖曾為三商行銷企業社（即星光夜小吃店前身）之股東，然被告丙○○於94年12月間，已與乙○○協商退出三商行銷企業社之經營，則被告丙○○對於三商行銷企業社之經營，即無干涉之權利。此外，星光夜小吃店與三商行銷企業社應係各自獨立之機構，縱事後乙○○未依約支付被告丙○○關於三商行銷企業社之退約金，僅純粹為被告丙○○與乙○○間之民事問題，亦即被告丙○○對於乙○○事後再設立之星光夜小吃店應無任何權利可言，是被告丙○○辯稱星光夜小吃店之物品為其所有云云，並非實情。
㈢又被告2人於95年8月1日23時10分許至上開小吃店，因與
甲○○發生爭執，被告2人即持高爾夫球桿，朝向店內櫃檯上之香煙盒、打卡鐘、玻璃杯、煙灰缸及垃圾桶等物敲打，致上開物品損壞不堪使用等情，業據證人甲○○於本院審理時證述明確（見本院卷第77頁），且被告2人自警詢及偵訊時均坦承有毀損之犯行，被告丁○○於警詢供陳：「‧‧‧我就向她（指甲○○）說到底是否要坐下來協調我就生氣砸店內杯子致損壞‧‧‧我以徒手2次將10幾杯子損壞」等語（見警詢筆錄第1頁）；其於偵訊時陳稱：「（是否毀損杯子等物？）是‧‧‧」等語（見偵卷第12頁）被告丙○○供述：「用徒手甩酒商贈送之杯子致破碎‧‧‧」等語（見警詢筆錄第3頁）；其於偵訊時陳稱：「（是否毀損杯子等物？）是‧‧‧」等語（見偵卷第12頁）。倘被告2人未動手砸毀星光夜小吃店內之玻璃杯等物，為何渠等於警、偵訊時均坦承有上開毀損行為？此外，上開香煙盒、打卡鐘、玻璃杯、煙灰缸及垃圾桶等物，均已損壞，且不堪使用等情，並有相片6張附卷足憑（見警卷第16-18頁）。本件事證明確，被告等犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑部分㈠核被告2人所為，均係犯刑法第354條之毀損罪。又按刑法
上之接續犯，係指在同一機會，或時間及場所極接近之情況下，接續為同一性質之行為，以一般社會觀念言，此數次行為並無時間間斷，認係一個行為之持續動作者而言（最高法院76年度臺上字第5784號判決意旨參照）。查本件被告2人在單一毀損犯意下，毀損告訴人之香煙盒、打卡鐘、玻璃杯、煙灰缸及垃圾桶等物，非但時間、場所極為接近，且以一般社會觀念而言，此數次行為亦無時間間斷，則在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行，包括以一行為予以評價，為接續犯，屬單純一罪。又被告2人就上開毀損犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。審酌被告2人為「星光夜小吃店」之經營問題，未能以理性方式解決，竟以暴力行為毀壞店內香煙盒等器具，明顯欠缺尊重他人財產法益之觀念，所為實不足取，且迄未賠償告訴人損害，且犯後否認犯行，態度不佳及其等犯罪之手段、智識程度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並考量其教育程度、經濟能力等情狀，並均諭知以新臺幣1000元折算1日之罰金折算標準，以資懲儆。又被告2人執犯本案所用之高爾夫球桿因未扣案而尚難認係違禁物，復無證據足資認明係屬被告等所有，本院自無由為沒收之宣告。
㈡原審以被告2人罪證明確，依刑法第28條、第354條、第41
條第1項前段，刑法施行法第1條之1，逕以簡易判決各判處拘役30日，並均諭知如易科罰金之折算標準，本院經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適。惟按犯罪在中華民國96年4月24日以前者，除本條例另有規定外，經判處有期徒刑、拘役或罰金者，減其刑期或金額2分之1（中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款參照）；又按依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。依其前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑（中華民國96年罪犯減刑條例第7條參照）。查被告等行為後，中華民國96年罪犯減刑條例於96年6月15日通過，於96年7月16日施行，是被告等所犯刑法354條毀損罪，其等犯罪時間在96年4月24日以前，悉合於減刑條件，於裁判時併減其宣告刑。被告2人上訴雖無理由，惟被告2人均符合減刑之要件，原審未及審酌，是此部分即屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。
據上論斷，刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，刑法第28條、第354條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項，判決如主文。
本案經檢察官劉慕珊到庭執行職務中華民國96年7月31日
刑事第七庭審判長法官李淑惠
法官林俊寬法官張茹棻以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年7月31日
書記官陳惠玲