裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年重上字第78號民事判決
裁判日期：民國95年11月08日
裁判案由：塗銷所有權移轉登記
臺灣高等法院高雄分院民事判決94年度重上字第78號上訴人丙○○
甲○○乙○○上列三人共同訴訟代理人 邱芬凌 律師上訴人己○○住屏東縣○○鎮○○路○巷○○號被上訴人第一商業銀行股份有限公司東港分公司
設屏東縣○○鎮○○街○○號法定代理人丁○○住同上訴訟代理人 鄭淑貞 律師上列當事人間請求塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國94年9月23日臺灣屏東地方法院94年度重訴字第28號第一審判決提起上訴，本院於95年10月25日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人丙○○、甲○○、乙○○連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按本件雖僅係上訴人丙○○、甲○○、乙○○就其被訴確認與原審共同被告己○○間就附表所示之不動產所為之買賣行為係通謀虛偽意思表示及塗銷該不動產所有權移轉登記等事件提起上訴，惟本件訴訟標的對於上訴人丙○○、甲○○、乙○○及己○○必須合一確定，而依上訴人丙○○、甲○○、乙○○上訴之形式上審查，其上訴理由所主張其3人與己○○間就附表所示之不動產之買賣並非通謀虛偽意思表示，不應塗銷該不動產所有權移轉登記等情之行為，有利於未提上訴之原審共同被告己○○，因而上訴人丙○○、甲○○、乙○○上訴之效力，依民事訴訟法第56條第1項第1款之規定，應及於未提上訴之原審共同被告己○○，爰併列己○○為上訴人。
二、被上訴人第一商業銀行股份有限公司東港分公司（原判決誤載為第一商業銀行股份有限公司東港分行，應予更正）之法定代理人原為 洪賢得 ，於本院審理中，已變更為丁○○，此有股份有限公司分公司變更登記表、營業事業登記證影本各
1份附卷可稽，茲經丁○○聲明承受訴訟，經核尚無不合，應予准許。
三、上訴人己○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，就此部分由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：上訴人丙○○、甲○○夫妻因需資金調度使用，遂於民國84年2月25日由上訴人丙○○邀同上訴人甲○○為連帶保證人，向被上訴人借貸新臺幣（下同）2,00
0萬元，借款期限至85年2月25日止。俟屆清償期後，上訴人丙○○除償還100萬元外，並繼續與被上訴人訂立借款展期契約，約定借款期限延至91年2月25日止，嗣因上訴人丙○○生意發生虧損，無力清償借款，上訴人丙○○、甲○○
2人為免其名下之財產遭債權人查封拍賣，上訴人丙○○、甲○○、乙○○、己○○等4人明知渠等就如附表所示之不動產實際上並無買賣之情事，上訴人間竟通謀虛偽意思表示，而以買賣為原因，依附表所示為不動產之移轉登記，損害被上訴人之債權，而涉犯偽造文書罪責，業經法院判處罪刑確定。按上訴人間既無任何買賣行為，竟任為不動產之移轉登記，上開買賣行為顯係通謀虛偽意思表示。又被上訴人現因上訴人丙○○、甲○○無其他財產可執行，無法足額受償，被上訴人自有提起本件確認訴訟之必要。上訴人間如附表所為之不動產移轉登記，既屬虛偽不實，移轉登記名義人乙○○、己○○自有予以塗銷該虛偽登記之必要。爰依民法第87條第1項、第113條之規定，提起本件訴訟。聲明求為判決：㈠確認上訴人間就如附表編號1至12所示不動產之買賣關係不存在。㈡上訴人乙○○應就登記如附表編號1至12所示內容之不動產，上訴人己○○應就登記如附表編號2、4、6、9、11所示內容之不動產，以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。㈢訴訟費用由上訴人連帶負擔。
二、上訴人丙○○、甲○○、乙○○則以：上訴人丙○○、甲○○因積欠鉅額債務，無力清償，遂將如附表所示之不動產分別移轉登記予上訴人乙○○、己○○。雙方雖未有金錢交付，但有約定由上訴人乙○○、己○○代為清償約800萬元之民間債務作為買賣價款。而上訴人乙○○亦曾將附表所示不動產持向國泰人壽保險股份有限公司（下稱國泰公司）設定抵押，貸款400多萬元，以之清償上訴人丙○○、甲○○之部分債務等語。另上訴人己○○雖經本院合法通知，未到庭，亦未提出書狀為聲明及陳述，惟依其於原審到庭所為陳述，則以：上訴人丙○○、甲○○曾將如附表編號2、4、6、9、11所示之不動產以買賣為原因移轉所有權予伊名下，希望伊代為貸款清償債務，但因伊不願意，所以後來才塗銷登記，伊並不知道現在該不動產登記在何人名下等語資為抗辯。
三、本件原審對於被上訴人之請求為被上訴人勝訴之判決，上訴人聲明不服，上訴聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
四、兩造不爭執之事項如下，並有如附表所示不動產土地（建物）登記簿謄本8份、原法院92年度易字第689號刑事判決影本、原法院91年7月16日屏院正民執庚字第91執5046號債權憑證影本各1份在卷可稽，堪予採信：
㈠上訴人丙○○於84年2月25日邀同上訴人甲○○為連帶保證
人，向被上訴人借款2,000萬元，借款期限至85年2月25日止。清償期限屆至，上訴人丙○○除清償100萬元外，並繼續與被上訴人訂立借款展期契約，約定借款期限展期至91年2月25日。
㈡上訴人就如附表所示之不動產，分別以買賣為原因，移轉所有權予上訴人乙○○、己○○。
㈢上訴人丙○○、甲○○現已無其他財產可供執行。
五、兩造爭執之事項為：㈠上訴人丙○○、甲○○就附表編號1、2、4、6、7、9、11所示不動產以買賣為原因移轉所有權予上訴人乙○○、己○○之行為，及上訴人己○○就附表編號3、5、8、10、12所示不動產以買賣為原因，移轉所有權予上訴人乙○○之行為，是否為通謀虛偽意思表示？㈡被上訴人依民法第87條第1項、第113條規定，請求確認上訴人間就附表所示不動產之買賣關係不存在及上訴人乙○○應就登記如附表編號1至12所示內容之不動產；上訴人己○○應就登記如附表編號2、4、6、9、11所示內容之不動產，以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，是否為有理由？
六、上訴人丙○○、甲○○就附表編號1、2、4、6、7、9、11所示不動產以買賣為原因移轉所有權予上訴人乙○○、己○○之行為，及上訴人己○○就附表編號3、5、8、10、12所示不動產以買賣為原因移轉所有權予上訴人乙○○之行為，是否為通謀虛偽意思表示？㈠按稱買賣者，為當事人約定一方移轉財產權於他方，他方支
付價金之契約。又表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示，其意思表示無效。民法第345條第1項、第87條第1項分別定有明文。又所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言。故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當（參閱最高法院84年台上字第1516號判決意旨）。
㈡上訴人丙○○、甲○○、乙○○固主張，上訴人丙○○、甲
○○將附表編號1、2、4、6、7、9、11所示之不動產以買賣之原因，先後移轉所有權予上訴人乙○○、己○○，雖未有金錢之交付，然係約定由上訴人乙○○、己○○代為清償上訴人丙○○、甲○○在外所積欠之約800萬元之民間債務作為買賣價款云云，然查：本件果如上訴人所辯，上訴人乙○○、己○○確有承受上訴人丙○○、甲○○積欠民間約800萬元之債務以作為購買附表編號1、2、4、6、7、9、11所示不動產之對價，則於附表編號1、2、4、6、7、9、11所示不動產買賣之際，上訴人丙○○、甲○○自應將其所有債務明細資料詳細列出，並將上訴人乙○○、己○○承受債務之情形，一一通知債權人，乃上訴人丙○○、甲○○並未為之，則上訴人所為上揭主張已難遽信。又上訴人乙○○於被訴毀損債權等刑事案件原法院審理時自陳伊無任何資力。伊父母（即上訴人丙○○、甲○○）將附表所示之不動產移轉登記伊名下，伊用該不動產向國泰公司借40
0萬元出來，代償伊父母民間債務結果，到目前為止尚欠民間債務700多萬元等語（見原法院92年度易字第689號刑事卷第148頁、第155頁），則上訴人乙○○既無任何資力，伊即無能力清償上訴人丙○○、甲○○之債務，是上訴人丙○○、甲○○如欲由上訴人乙○○、己○○代償債務，只需以上訴人乙○○、己○○為借款人或連帶保證人，並以附表編號1、2、4、6、7、9、11所示不動產為擔保向金融機構借款清償即可，實無需先將附表編號1、2、4、6、
7、9、11所示不動產移轉登記為上訴人乙○○、己○○所有後，上訴人己○○再將附表編號3、5、8、10、12所示不動產移轉登記為上訴人乙○○所有，再由上訴人乙○○以附表所示不動產向金融機關借款代為清償債務。況上訴人乙○○既將附表所示不動產向國泰公司借得400萬元，若真係以之為代償債務，則上訴人丙○○、甲○○所積欠800萬元之民間債務，應無尚有700多萬元未清償之理。且上訴人己○○於原審已自承當初上訴人丙○○、甲○○有將附表所示部分不動產移轉登記給伊，是希望伊幫忙貸款，但伊不願意，所以才塗銷登記，後來登記給誰，伊不清楚等情（見原審卷第113頁），顯見上訴人丙○○、甲○○將附表編號1、
2、4、6、7、9、11所示不動產移轉登記為上訴人乙○○、己○○所有，及上訴人己○○將附表編號3、5、8、
10、12所示不動產移轉登記為上訴人乙○○所有，其間確無買賣之意思。
㈢又上訴人雖提出 伍萬取 、 陳文振 、 陳朝松 、 伍茂祥 、陳何金
戀、 洪阿忍 、 陳明義 、 許秀琴 、 方加茂 、陳 劉美珠 、戊○○、 黃桂蘭 、 張秀鳳 等人所開立之收據，及參加 鍾皇龍 、傅茂祥、 陳金義 、 陳永利 、 張德文 、 李昭明 之互助會會單資料為證，惟上開資料係由上訴人所書立之通稿，尚難遽以認定上訴人乙○○有為上訴人丙○○、甲○○代為清償債務。且證人張秀鳳、戊○○、陳劉美珠、黃桂蘭、洪阿忍於上訴人乙○○、丙○○、甲○○被訴毀損債權等刑事案件檢察官偵查中到庭證稱：由甲○○來清償借款，甲○○前來清償時，曾表示借款係由乙○○出資清償等語（見臺灣屏東地方法院檢察署90年度偵字第7682號偵查卷第118頁至第120頁），另證人鍾皇龍、陳文振、陳朝松、伍萬取、李昭明等人於前揭刑事案件偵查及原法院刑事庭審理時，亦到庭證稱：不知何人出資清償借款，不知為何由上訴人乙○○繳會款，上訴人丙○○夫妻並未說明為何由上訴人乙○○繳會款。有時向上訴人丙○○、甲○○、乙○○分別收取會款，無法區分為何人清償債務等語（同上偵查卷第119頁、第120頁、原法院92年度易字第689號刑事卷第133頁至第141頁），是以前揭證人所述，上訴人乙○○是否真有為上訴人丙○○、甲○○2人清償債務，僅係上訴人甲○○向債權人單方面之陳述，證人伍萬取等人既未親聞上訴人乙○○之當面承諾，亦無法知悉是否由上訴人乙○○出資清償，是前揭證人所為證述，亦難採為上訴人有利之證據。
㈣綜上所述，參以上訴人丙○○、甲○○及乙○○就附表所示
不動產明知並無買賣之事實，於該不動產登記申請書虛偽記載登記原因為買賣，並持向該管屏東縣東港地政事務所申請不動產所有權移轉登記，涉犯偽造文書罪經原法院92年度易字第689號刑事判決上訴人丙○○、甲○○、乙○○各有期徒刑3月，如易科罰金均以300元折算1日確定，此經本院依職權調閱原法院92年度易字第689號丙○○、甲○○、乙○○毀損債權等刑事全卷無訛，且有該刑事判決1份在卷可稽（見原審第16頁至第22頁）等事實，是被上訴人主張上訴人丙○○、甲○○就附表編號1、2、4、6、7、9、11所示不動產以買賣為原因，移轉所有權予上訴人乙○○、己○○之行為，及上訴人己○○就附表編號3、5、8、10、
12所示不動產以買賣為原因移轉所有權予上訴人乙○○之行為，均係通謀意思表示，即屬有據，堪予採信。
七、被上訴人依民法第87條第1項、第113條規定，請求確認上訴人間就附表所示不動產買賣關係不存在及上訴人乙○○應就登記如附表編號1至12所示內容之不動產；上訴人己○○應就登記如附表2、4、6、9、11所示內容之不動產，以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，是否為有理由？㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言。經查上訴人丙○○邀同上訴人甲○○為連帶保證人向被上訴人借款2,000萬元，約定展期借款期限為91年2月25日，除已清償100萬元外，其餘本息迄今仍未獲清償，上訴人丙○○、甲○○就如附表編號1、2、4、6、7、9、11所示之不動產分別以買賣為原因，移轉所有權予上訴人乙○○、己○○。而上訴人丙○○、甲○○現已無其他財產可供執行等事實，已為兩造所不爭執，並有原法院91年7月16日屏院正民執庚字第91執5046號債權憑證1紙在卷可稽（見原審卷第23頁），堪予採信，已如前述，是被上訴人訴請確認上訴人間就附表所示不動產之買賣關係不存在，應認被上訴人就此部分有即受確認判決之法律上利益。又上訴人丙○○、甲○○就附表編號1、2、4、6、9、11所示不動產以買賣為原因移轉所有權予上訴人乙○○、己○○之行為，上訴人己○○就附表編號
3、5、8、10、12所示不動產以買賣為原因移轉所有權予上訴人乙○○之行為，係通謀虛偽意思表示而為無效，業如前述，從而被上訴人訴請確認上訴人間就附表所示不動產之買賣關係不存在，即為有理由，應予准許。
㈡次按無效法律行為之當事人，於行為當時，知其無效或可得
而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任。民法第113條定有明文。查上訴人間就附表所示不動產以買賣為原因移轉所有權予上訴人乙○○、己○○之行為係通謀虛偽意思表示而係無效之法律行為，是被上訴人依民法第113條規定訴請上訴人乙○○應就登記如附表編號1至12所示內容之不動產；上訴人己○○應就登記如附表2、4、6、9、11所示內容之不動產，以買賣為原因所為所有權移轉登記予以塗銷，亦為有理由，應予准許。
八、綜上所述，原審因而為被上訴人勝訴之判決，經核尚無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，非有理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決之結果無影響，爰不一一論述。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第463條、第
385條第1項前段、第449條第1項、第85條第1項但書、第2項判決如主文。
中華民國95年11月8日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官楊富強法官吳登輝以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國95年11月10日
書記官黎珍附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第１項但書及第２項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
臺灣高等法院高雄分院94年度重上字第78號附表：
┌─┬───┬──────┬───┬─────┬───┬───┬───┐│編│移轉│不動產座落位│不動產│不動產移轉│登記│移轉登│原因發││號│相對人││面積│權利範圍│原因│記日期│生日期│├─┼───┼──────┼───┼─────┼───┼───┼───┤│1│出賣人│屏東縣新園鄉│2579.0│1500/8000│買賣│90.6.1│90.5.3│││：│鹽洲段第31地│6平方│││3│1│││丙○○│號土地│公尺│││││││買受人│││││││││：│││││││││乙○○│││││││├─┼───┼──────┼───┼─────┼───┼───┼───┤│2│出賣人│屏東縣新園鄉│7.07平│1/2移轉予│買賣│90.7.1│90.6.1│││：│鹽洲段第877│方公尺│乙○○││6│5│││丙○○│之2地號土地││1/2移轉予││││││買受人│││己○○││││││：│││││││││乙○○│││││││││己○○│││││││├─┼───┼──────┼───┼─────┼───┼───┼───┤│3│出賣人│屏東縣新園鄉│7.07平│1/2│買賣│90.8.3│90.7.1│││：│鹽洲段第877│方公尺││││6│││己○○│之2地號土地││││││││買受人│││││││││：│││││││││乙○○│││││││├─┼───┼──────┼───┼─────┼───┼───┼───┤│4│出賣人│屏東縣新園鄉│421.29│1/2移轉予│買賣│90.7.1│90.6.1│││：│鹽洲段第875│ 平方公 │乙○○││6│5│││丙○○│地號土地│尺│1/2移轉予││││││買受人│││己○○││││││：│││││││││乙○○│││││││││己○○│││││││├─┼───┼──────┼───┼─────┼───┼───┼───┤│5│出賣人│屏東縣新園鄉│421.29│1/2│買賣│90.8.3│90.7.1│││：│鹽洲段第875│平方公││││6│││己○○│地號土地│尺│││││││買受人│││││││││：│││││││││乙○○│││││││├─┼───┼──────┼───┼─────┼───┼───┼───┤│6│出賣人│屏東縣新園鄉│395.59│2/8移轉予│買賣│90.7.1│90.6.1│││：│鹽洲段第876│平方公│乙○○││6│5│││甲○○│地號土地│尺│4/8移轉予││││││買受人│││己○○││││││：│││││││││乙○○│││││││││己○○│││││││├─┼───┼──────┼───┼─────┼───┼───┼───┤│7│出賣人│屏東縣新園鄉│395.59│1/4│買賣│90.7.1│90.6.1│││：│鹽洲段第876│平方公│││6│5│││丙○○│地號土地│尺│││││││買受人│││││││││：│││││││││乙○○│││││││├─┼───┼──────┼───┼─────┼───┼───┼───┤│8│出賣人│屏東縣新園鄉│395.59│4/8│買賣│90.8.3│90.7.1│││：│鹽洲段第876│平方公││││6│││己○○│地號土地│尺│││││││買受人│││││││││：│││││││││乙○○│││││││├─┼───┼──────┼───┼─────┼───┼───┼───┤│9│出賣人│屏東縣新園鄉│總面積│1/2移轉予│買賣│90.7.9│90.5.3│││：│鹽洲段第5建│114.8│乙○○│││1│││丙○○│號房屋「即門│平方公│1/2移轉予││││││買受人│牌號碼屏東縣│尺│己○○││││││：│新園鄉鹽埔村││││││││乙○○│中正路322號││││││││己○○│」││││││├─┼───┼──────┼───┼─────┼───┼───┼───┤│10│出賣人│屏東縣新園鄉│總面積│1/2│買賣│90.8.3│90.7.1│││：│鹽洲段第5建│114.8││││6│││己○○│號房屋「即門│平方公│││││││買受人│牌號碼屏東縣│尺│││││││：│新園鄉鹽埔村││││││││乙○○│中正路322號│││││││││」││││││├─┼───┼──────┼───┼─────┼───┼───┼───┤│11│出賣人│屏東縣新園鄉│總面積│1/2移轉予│買賣│90.7.9│90.5.3│││：│鹽洲段第6建│260平│乙○○│││1│││甲○○│號房屋「即門│方公尺│1/2移轉予││││││買受人│牌號碼屏東縣││己○○││││││：│新園鄉鹽埔村││││││││乙○○│鹽隆路232號││││││││己○○│」││││││├─┼───┼──────┼───┼─────┼───┼───┼───┤│12│出賣人│屏東縣新園鄉│總面積│1/2│買賣│90.8.3│90.7.1│││：│鹽洲段第6建│260平││││6│││己○○│號房屋「即門│方公尺│││││││買受人│牌號碼屏東縣││││││││：│新園鄉鹽埔村││││││││乙○○│鹽隆路232號│││││││││」││││││└─┴───┴──────┴───┴─────┴───┴───┴───┘
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