裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上訴字第1180號刑事判決
裁判日期：民國95年11月08日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決93年度上訴字第1180號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告丙○○上訴人即被告乙○○上訴人即被告丁○○上列三人共同選任辯護人 劉啟輝 律師上訴人即被告甲○男民國00年00月0日生選任辯護人文聞律師
周奇杉 律師上訴人即被告甲○源男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住高雄縣鳳山市○○路○○○巷○○號之4住高雄縣鳳山市○○○路○○○巷21之1號5
樓選任辯護人 徐豐益 律師上訴人即被告庚○○男民國00年00月0日生
身分證統一編號：Z000000000號住高雄縣鳳山市○○街○○○號選任辯護人劉啟輝律師上訴人即被告戊○○男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住高雄縣○○鄉○○村○○路○○○號選任辯護人 趙建華 律師
吳玉豐 律師上訴人即被告辛○○男民國00年0月00日生
身分證統一編號：Z000000000號住高雄市○○區○○街○號2樓選任辯護人 林春華 律師上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣高雄地方法院92年度重訴字第17號中華民國93年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第25027、25659、25430、27
238、26335、26673號、同署92年度偵字第1020號、同署92年度偵緝字第1018號，移送併辦：同署92年度偵緝字第940號、同署92年度偵字第4030號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○、乙○○、丁○○殺人、未經許可持有手槍、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及未經許可持有子彈部分，甲○、甲○源、庚○○、戊○○、辛○○傷害、未經許可持有手槍、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及未經許可持有子彈部分均撤銷。
丙○○共同殺人，處有期徒刑壹拾肆年，褫奪公權拾年。扣案之奧地利ＧＬＯＣＫ１７型口徑９ｍｍ制式半自動手槍壹把（槍枝管制編號0000000000）、口徑９ｍｍ之制式子彈貳顆均沒收。
乙○○共同殺人，處有期徒刑壹拾貳年，褫奪公權捌年。扣案之奧地利ＧＬＯＣＫ１７型口徑９ｍｍ制式半自動手槍壹把（槍枝管制編號0000000000）、口徑９ｍｍ之制式子彈貳顆均沒收。
丁○○共同殺人，累犯，處有期徒刑壹拾參年，褫奪公權拾年。
扣案之奧地利ＧＬＯＣＫ１７型口徑９ｍｍ制式半自動手槍壹把（槍枝管制編號0000000000）、口徑９ｍｍ之制式子彈貳顆均沒收。
甲○、甲○源、庚○○、戊○○、辛○○共同未經許可，持有手槍，各處有期徒刑陸年，均併科罰金新臺幣玖萬元，罰金如易服勞役，均以新臺幣貳仟元折算壹日。扣案之奧地利ＧＬＯＣＫ１７型口徑９ｍｍ制式半自動手槍壹把（槍枝管制編號0000000000）、口徑９ｍｍ之制式子彈貳顆均沒收。
其他上訴駁回。
事實
一、丙○○有公共危險、竊盜等前科，乙○○有搶奪等前科，甲○源有竊盜等前科，庚○○有搶奪、加重竊盜等前科，戊○○有違反毒品危害防制條例案件前科，辛○○有搶奪、公共危險、贓物等前科（均不構成累犯〉；丁○○前於90年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院90年易字第539號判處有期徒刑6月確定，嗣於90年7月19日易科罰金執行完畢（構成累犯），均猶不知悔改，復緣丙○○、己○○（綽號「 哲仔 」，為現役軍人，另由軍事法院審理中）2人因於民國91年11月3日凌晨3時許共乘機車在高雄縣鳳山市○○○路與國泰路交岔路口附近之台糖加油站前欲尋找飆車車隊時，因為己○○前砸毀另飆車族的網咖店，致與另飆車族滋生糾紛，遭另飆車集團之 謝建富 （另案偵辦中）、 李奕德 （另案偵辦中）、 林子楠 （另案偵辦中）、 林志豪 （另案偵辦中）、 許明德 （另案偵辦中）等人，由謝建富持改造手槍射擊，擊中丙○○致其因此受有左胸穿刺傷。丙○○遭槍擊後，2人倉皇逃離現場，嗣為向開槍者報復，丙○○、己○○2人隨即於91年11月3日凌晨4時許，邀集甲○（綽號「 雞蛋 」）、甲○源（綽號「 源仔 」）、乙○○（綽號「 黑吉 仔」）、庚○○（綽號「 坤源仔 」「 大胖子 」）、丁○○（綽號「黑面仔」）、戊○○（綽號「 阿諾 」）及辛○○（綽號「Ｓ仔」）等人，先於前開台糖加油站旁巷內之高雄縣鳳山市○○路○段○○巷○○號（即甲○住處）屋內察看丙○○之傷勢，進而商討如何報復該飆車集團，並謀議各自去尋找可供報復之槍械或工具。丙○○即以己○○所使用之0000000000行動電話撥打以聯絡真實姓名不詳綽號「 安哥 」之成年男子告知其遭槍擊受傷乙事，綽號「安哥」聞訊後未幾即到達上址甲○住處，並將其所攜帶之奧地利GLQCK廠17型口徑9mm之制式手槍1支取出連同供該手槍所用之口徑9mm制式子彈多發交與丙○○收下插於腰際，並對在場之人表示「要討」，乃丙○○等人即共同基於傷害及持有上開制式手槍、子彈之犯意聯絡，而共同持有上開制式手槍1支及制式子彈多發，旋由己○○搭載丙○○、丁○○搭載乙○○、其餘人各自騎乘機車，出發欲尋找開槍之人，渠等隨即各自以在國泰路上所撕得之保全公司之廣告貼紙或口罩等以覆蓋住車牌方式遮掩各自機車之車牌號碼，並相約各自去尋得可供報復之槍械及工具後在台糖加油站集合，渠等稍後在台糖加油站集合後即一起出發，由東向西方向沿高雄縣鳳山市○○路左轉高雄市○○路在左轉五福一路前往高雄市區。渠等沿途並不斷各自以行動電話向其他飆車同好查詢稍早開槍者之可能行蹤，嗣因甲○源由行動電話聯絡中自不詳之人得知飆車集團已在高雄市立文化中心前，渠等即立刻前往，並於同日凌晨4時20分許行經高雄市○○區○○○路五福國中前時，丙○○、己○○等誤認 黃俊杰 、 蔡仕偉 等人所騎乘之由西向東方向飆車機車群即為稍早向丙○○開槍之林子楠、李奕德、謝建富等人，己○○並將機車減速下令渠等機車迴轉，丙○○、甲○源、甲○、乙○○、庚○○、丁○○、戊○○及辛○○等立刻隨之在五福一路與尚義街之交岔路口（即麥當勞店前）將機車快速迴轉為由西向東方向前進，而追趕黃俊杰、蔡仕偉等人所騎乘之機車，己○○於接近黃俊杰、蔡仕偉之機車時並指著黃俊杰、蔡仕偉向丙○○稱：「就是伊，開」，丙○○即朝坐於後座之蔡仕偉之左大腿開一槍，蔡仕偉中槍後即趴在黃俊杰背後並要黃俊杰加速逃離，己○○與丙○○即基於共同殺人之犯意聯絡，加速並緊跟在蔡仕偉、黃俊杰之後，丙○○隨即持上開制式手槍對著蔡仕偉背後再開槍，在此同時，由丁○○搭載手持砲管〈霰彈槍，未扣案〉之乙○○正騎於己○○機車之左前方，見狀後2人亦基於共同殺人之犯意聯絡，由丁○○騎機車追趕，乙○○隨即朝蔡仕偉、黃俊杰逃離之方向開槍，惟因偏離而誤傷騎於其右側之己○○面部及前胸，己○○受傷後即將機車換手由丙○○自行騎乘，改乘坐甲○源所騎乘之機車前往國軍高雄總醫院就醫，其他人並繼續騎車追趕黃俊杰、蔡仕偉，蔡仕偉之背部因此近距離射擊，共遭射中3槍，背部、左大腿及右足，其背部1槍，從背部穿過第九節胸椎，右肺下葉、右肺上葉、右前側第一肋骨上緣至右頸部射出，再度進入右下顎，貫穿右口腔，從右口角射出，雖經送醫仍因大量出血造成出血性休克而死亡。嗣因蔡仕偉中槍死亡，經警方人員查獲遺留現場之彈殼
2顆、彈頭2顆及未擊發之上開制式子彈2顆，循線查悉上情，並通知丙○○後於91年11月11日攜帶上開制式手槍1把、制式子彈2顆（鑑驗時均已試射）向警方投案，均扣押之。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文，是被告以外之人〈含共同被告、共犯、被害人、證人等〉若係於司法警察機關調查中所為之陳述，即為前開所稱之審判外之陳述，原則上並無證據能力，惟若被告以外之人於警詢中所為之陳述與其在審判中之陳述不符者，若被告以外之人於警詢中之陳述具有「較可信之特別情況」，且係「證明犯罪事實存否所必要者」，該警詢之陳述即例外認有證據能力，然所謂「較可信之特別情況」，係指被告以外之人陳述之外部客觀情況值得信用，亦即陳述經過未受外力之影響（如警方以各種不當方法取證），或是於法院審判階段是否受到被告或其他之外力干擾、威嚇或利誘，而具有可信性，惟此僅指陳述之外部客觀情況，要非證據價值判斷之問題。本件被告丙○○、甲○、甲○源及共犯己○○等人對於被告乙○○、庚○○、丁○○、戊○○及辛○○等人於案發當日是否參與謀議持槍尋仇報復及是否一起前往五福路文化中心槍擊現場等事實，於警詢時與本院審理中之陳述前後不一致，則渠等警詢筆錄中關於他人犯罪事實之陳述是否例外認有證據能力即有辨明之必要。經查：
（一）被告丙○○抗辯進到警察局還未製作筆錄前警察就先問案情，製作筆錄時警察拿出己○○的筆錄要他照著陳述，而其陳述如有不符時，警察就會把錄音機關掉再告訴他「這樣對不對，我已經打好字了」，其整個警詢筆錄都是配合警方而陳述云云；被告甲○源則以：警察拿丙○○、己○○的筆錄給我看，說如果我不照著講要把我收押云云；被告甲○則稱：警察恐嚇我，叫我好好配合，大家都說我有，如果我不配合警方的話，他們要收押我云云。惟經原審傳訊製作筆錄之員警 陳俊華 到庭證稱：「本件筆錄是照著我們查到的證據及共犯的陳述來問其餘的被告有無這樣子做，沒有提供己○○的筆錄給他們看。」、「有全程錄音，並沒有把錄音機中途關閉，除非被告有要求上廁所或有接聽電話時，錄音才會中止」等語，核與辯護人勘驗警詢錄音帶之結果大致相符，況且刑事訴訟法第100條之2準用同法第100條之1之關於司法警察官或司法警察，訊問犯罪嫌疑人時，應全程連續錄音，或於必要時應全程連續錄影之規定；其立法目的在於建立訊問筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當，亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與陳述相符。如果犯罪嫌疑人之陳述係基於自由意思而非出於不正之方法，且其陳述與事實相符，縱令對其訊問時未經全程連續錄音或錄影，致訊問程序略有瑕疵，仍難謂其陳述之筆錄無證據能力，最高法院92年台上字第1175號判決要旨可資參照。本件被告指稱有關未開始製作筆錄之前，警察即開始詢問案情，雖然證人 黃博敏 證稱係為先瞭解案情，不是訊問云云，然而就上開法律規定訊問犯罪嫌疑人時，應全程連續錄音，其所謂「全程」應解釋為自被告受到警力之拘束開始而被詢及任何與案情有關之問答均包括在內，並不以所謂正式製作筆錄時始當之，因此，從被告進入警力拘束範圍時起，凡警察以被告或嫌疑人為案件詢問之對象時即應全程錄音，始符上開法律規定之意旨，是以，上開警詢程序確有如上所述錄音不連續之瑕疵，惟查被告雖以警察要其等配合或以其他人已製作完成之筆錄提供觀看並要求按照先前陳述為供述，否則要予收押之抗辯，然業經證人即製作筆錄之警員陳俊華到庭所否認，況且，有共犯之案件，警察人員於製作警詢筆錄時，或有以他嫌疑人之供述質問受訊問人之情形，但如果非以不正之方法以妨害受詢問人之自由意思時，則應係法所許可之範圍，其次，就被告等人之警詢筆錄對照以觀，並不存在其等所謂照其他共犯先前已經完成製作之筆錄陳述之情事，且就其等之陳述與筆錄並無不符之事實亦不爭執，被告等人關於此部分之抗辯並不可採，依前揭判決要旨，仍難謂其陳述之筆錄無證據能力。
（二）辯護人以被告丙○○之警詢筆錄製作前被警員帶到其他地方瞭解案情，違反應全程錄音，權利告知及辯護人到場之規定，依「毒樹果實理論」，其後來所製作之警訊筆錄為「毒果」應被排除其證據能力為抗辯。惟按美國判例所發展出來之「毒樹果實理論」，係討論證據使用禁止之放射效力問題，謂國家機關使用違法手段取得「原始證據」（第一次證據）後，即便基於原始證據而再次取得之「衍生證據」（第二次證據）係合法取得，仍將導致該衍生證據不得使用之後果者而言，其對於自白之取得程序違法，再依該自白所衍生取得之自白，是否有上開理論之適用容有爭議，況查，本件公訴人主張被告丙○○等人於警詢製作筆錄之時，均有其親友陪同，警員並未對其為強暴脅迫或以其他不當之方式取供之事實，被告係出於自由意志而為陳述，經核閱丙○○於91年11月11日第1次警詢筆錄時，載明確有權利告知，並有其父親 陳志誠 、母親 徐淑華 到場；於91年11月21日第2次警詢筆錄時，載明確有權利告知，並有其父親陳志誠在場之事實，有該2次筆錄在卷足參，是以，尚難依此而排除被告警詢筆錄之證據能力。
（三）又上開警詢筆錄係分別於本案案發後密接時程中完成，且依上開被告之供述內容製作完成，因距離案發時間較近，衡情被告之記憶應較為清晰，對於所目擊之案發過程細節自當印象深刻，較不易有記憶錯誤或模糊之情形，且不及受外在人為因素影響而為不實指證或故意迴護被告之可能性相對較低，此由渠等之警詢供述情節互核大致較之審判中之供述為相符乙情可證，渠等之警詢供詞內容自應較為可信，是依據前揭說明，上開共犯於警詢中之供詞自應例外認具證據能力，合先敘明。
貳、有罪部分：
一、殺人罪部分：
（一）被告丙○○部分：訊據被告丙○○固坦承於上揭時、地持槍射擊被害人蔡仕偉之事實，惟矢口否認有殺人之犯意，辯稱：伊第一槍是射中被害人的左大腿，第二槍是朝著他們騎乘的機車車牌射擊，伊僅射擊兩槍而已，沒有要致他於死的故意云云，惟查：
（１）按行為人是否具有殺人之故意，加害時所用器具，被害人受傷多寡以及受傷部位是否為致命之處，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，但究不能據為絕對之標準，尚須就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會上一般經驗法則論理為斷，最高法院84年度台上字第403號裁判意旨參照。經查：被告丙○○因己○○之前與其他飆車族有糾紛在先，當天與己○○在鳳山市○○路附近遭另飆車族謝建富等人持槍射擊，致丙○○因此受有左胸穿刺傷之事實，有其提出之大東醫院診斷證明書1紙可參。是被告丙○○遭槍擊後，為了要對開槍者展開報復，隨即與己○○2人於91年11月3日凌晨4時許，邀集同案被告甲○（綽號「雞蛋」）、甲○源（綽號「源仔」）、乙○○（綽號「 黑吉仔 」）、庚○○（綽號「坤源仔」「大胖子」）、丁○○（綽號「黑面仔」）、戊○○（綽號「阿諾」）及辛○○（綽號「S仔」）等人，先於前開台糖加油站旁巷內之高雄縣鳳山市○○路○段○○巷○○號（即甲○住處）察看被告丙○○之傷勢，商討如何報復該飆車集團，並議定各自去尋找槍械供報復之用，足見其等確有犯意之聯絡無訛，惟揆諸其等在甲○家群情激憤下表示「要討」（指尋仇報復之意），究係出於殺人之犯意抑或出於傷害之犯意聯絡實有探求之餘地。查被告丙○○遭槍擊受有左胸穿刺傷之傷害，已如上述，而其所受之傷害係起因於其他飆車族因不滿己○○前曾砸毀他人經營之網咖店，卻因誤擊所造成，足見開槍之人與被告丙○○並無深仇大恨，亦無置被告丙○○於死地之必要，而被告丙○○所受之傷害亦非嚴重，況且，於商議之同時，被告等人亦未指明欲找何人加以槍殺以報仇，可見被告等人所謂「要討」之真意，衡諸社會常情，依當時客觀之情狀理性觀察，被告等人之舉應僅止於要討回面子，教訓另飆車族成員的意思，即原應僅為共同傷害之犯意聯絡，其等所辯並無殺人之犯意，在此階段應符常情，尚屬可採，公訴意旨認被告等人此時即係共同基於殺人犯意聯絡云云，容有誤解。
（２）次按殺人與傷害之區別，即在下手加害時有無死亡之預見而不違背其本意為斷。至受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，雖足供認定有無殺意之參考，然究不能資為區別殺人與傷害之絕對標準；又共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計劃之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論；又共同正犯，必須有意思之聯絡，如實施犯罪時，一方意在殺人，一方意在傷害，即不能以其同時在場而令實施傷害者，亦負共同殺人責任（最高法院84年度台上字第5651號裁判要旨、50年度台上字第1060號及30年度上字第2132號判例可參）。又按共犯中各行為人之間，所認識之事實，雖有不同，如二者間具同質重合之關係時，則在其同質重合之限度內，仍得認為具有共同實施犯罪之意思（ 甘添貴 著「刑法案例解評」第
141頁之「共同正犯之主觀犯意」乙文參酌）。經查：被告丙○○等人在到達高雄市○○路文化中心前，發現疑似對其開槍之黃俊杰騎乘機車搭載被害人蔡仕偉行駛於五福路上，即從尚義街麥當勞前的紅綠燈處迴轉，由己○○騎乘機車搭載被告丙○○手持上開制式手槍，前行至被害人蔡仕偉機車之左方，朝被害人蔡仕偉左大腿開一槍， 蔡某 中彈後隨即趴在黃俊杰背上並要 黃某 加快油門離開，此時，被告等人緊追在後，被告丙○○隨即自被害人蔡仕偉後方再射擊一槍等事實，業據被告丙○○於原審審理時供認：後來我們一起騎機車（己○○載我）飆車到高雄市五福國中前面看到一群飆車族，己○○說就是他們射擊我，他就將機車迴轉跟在他們後面到五福一路與尚義街口的麥當勞前，他們將機車快速迴轉，我們跟著迴轉，我們騎到黃俊杰及蔡仕偉相載之機車旁，己○○說是他們，我就持槍朝蔡仕偉的腳開1槍，有打中他的左大腿，蔡仕偉受傷後加速逃逸，同時我聽到槍聲，發現己○○左臉流血，己○○說他中槍了，我就又持槍朝蔡仕偉的機車車牌開一槍，確實射到什麼部位我不知道，我一共開2槍，我們騎到五福與和平路口附近停下，由甲○源騎機車載己○○就醫，我就自己騎車回家等語（見原審Ｂ卷第130、131頁）；另供稱：我是開2槍，因大家混在一起，不知何人開，我第一槍打蔡某左腳，他催油門加速逃走，我再由後開一槍，至於是否打到他，我不知道，而哲仔也在此時中槍等語（見91年度偵字第25027號卷第13頁，以下稱偵A卷）；核與證人黃俊杰於原審審理時證稱：（問：案發當時是否在現場？案發情形為何？）有。當時我與蔡仕偉共騎一輛機車（我載死者蔡仕偉）與幾位朋友從鳳山到高雄吃東西，車速約40、50公里，我們經過高雄市文化中心時，發現後面有幾十部的機車，我們怕發生意外就迴轉，他們也跟著我們迴轉，他們其中有一個人以台語問我們住那裡，我們沒回應，他們就向我們開槍，我聽到第一聲槍聲就加速離開，後來陸續聽到第二聲、第三聲、第四聲槍聲，一共聽到四聲槍聲等語（見原審B卷第406頁）；他〈蔡仕偉〉的左大腿中第一槍後就趴在我身上，他以微弱的聲音叫我騎快一點，我就知道他中槍了，然後我就加快油門離開，我陸續再聽到三聲槍聲，至於後面三槍是否射中他的身體我不知道等語；及證人己○○於原審審理時証稱：我們就朝高雄市方向飆車尋找謝建富等人，想要教訓他們，但沒有殺他們的意思，後來在高雄市○○路與尚義街口遇到黃俊杰及蔡仕偉等人組成的飆車族，我們覺得蔡仕偉騎車騎得很怪異，後座的人好像有拿武器，丙○○就朝後座的人的左小腿開一槍…等語（見原審B卷第278頁）之情節大致相符，其自白部分與事實相符，得採為論罪科刑之依據。又槍彈為具強大毀滅性之武器，持槍彈朝著人體背後部位射擊，足以造成他人死亡之結果，而被告於兩台機車行進間自被害人後方距離約5公尺處開槍射擊，雖被告丙○○辯稱係朝下方車牌射擊云云，然於當時被告丙○○與己○○正位於被害人蔡仕偉與黃俊杰所騎機車之正後方；且被害人蔡仕偉致命之子彈係由其背部射入貫穿胸部由頸部射出，造成右肺血胸引發出血性休克死亡之傷勢觀之，應係遭人自正背後以平舉或略高舉之持槍方式開槍擊中無訛，足見被告丙○○當時已經逾越原來在甲○家時與其餘被告間之共同傷害之犯意聯絡，另行與己○○共同基於置被害人蔡仕偉於死地之殺人犯意，由己○○騎機車，被告丙○○開槍射擊之行為分擔，共同追殺被害人蔡仕偉致死，至為明顯，被告丙○○辯稱係朝下方車牌射擊，無殺人犯意云云，應係避重就輕之詞，洵無可採，被告丙○○確有殺人之犯意堪以認定。
（３）依內政部警政署刑事警察局91年12月30日刑鑑字第0910310539號鑑定書：在高雄市○○○路文化中心前機道上採得扣案之未擊發子彈2顆，認均係口徑9mm制式子彈，均具殺傷力；送鑑彈殼2顆，認均係已擊發口徑9mm制式彈殼；送鑑彈頭2顆，其中1顆認係已擊發口徑9mm制式銅包衣彈頭，另1顆認係已擊發口徑9mm制式覆銅彈。送鑑彈殼2顆，經比對，其彈底特徵紋痕均相吻合，認均係由同一槍枝所擊發。又依內政部警政署刑事警察局92年1月22日刑鑑字第0910319094號鑑定書：一、送鑑手槍壹枝〈槍枝管制編號0000000000〉，認係奧地利GLOCK17型口徑9m
m制式半自動手槍，機械性能良好，認具殺傷力。二、送鑑子彈貳顆，認均係口徑9ｍｍ之制式子彈，均具殺傷力。比對結果：上述送鑑槍枝〈槍枝管制編號0000000000〉之試射彈殼，經與本局所建涉槍檔存資料比對結果，發現其與高雄市政府警察局苓雅分局91年11月08日高市 警苓 分三驗字第910208號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑「蔡仕偉遭槍擊案」證物中之貳顆彈殼〈現場編號2、4〉之彈殼彈底特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝所擊發。上揭事實，有鑑定書2份（見原審B卷第442至448頁，98至104頁）及內政部警政署刑事警察局刑鑑字第0940094296號函1份（見本院卷二第9頁）附卷足憑；又依臺灣高雄地方法院檢察署法醫解剖紀錄報告：死者蔡仕偉，男，身體外表檢查有槍擊傷3處，GSW＃1背部槍擊傷，GSW＃2左大腿槍擊傷及GSW＃3右足槍擊傷，其致死創傷為GSW＃1背部槍擊傷，從背部穿過第9節胸椎，右肺下葉、右肺上葉、右前側第1肋骨上緣至右頸部射出，再度進入右下顎，貫穿右口腔，從右口角射出。右肋膜腔有出血現象，出血量約1300西西，死者因大量出血造成出血性休克而死亡。再依高雄市政府警察局刑事鑑識中心刑案現場勘查報告：死者蔡仕偉射創傷經複驗結果研判，可得下述結論：﹝一﹞經由探針法重建彈道可知：背部射入口〈編號1〉與頸部射出口〈編號2〉為同一彈道貫穿之結果，並由探針之延伸方向外插與射入口〈編號3〉外圍之擦傷圈表示之方向性可知射入口〈編號3〉為上述彈頭之再射入創，復用探針法得射入口〈編號3〉與射出口〈編號4〉為同一顆彈頭貫穿之結果，因此該顆彈頭之行經路徑如次─射入口〈編號1〉→第九根胸椎→右肺下葉→右肺上葉→第一根肋骨上方→頸部射出口〈編號2〉→射入口〈編號3〉→嘴角右上緣之射出口〈編號4〉。﹝二﹞經由探針法重建彈道可知：右大腿外側射入口〈編號5〉與左大腿內側射出口〈編號6〉為同一顆彈道貫穿之結果。﹝三﹞死者右腳踝內側射入口〈編號7〉為彈頭正切射創傷，故無射出口；右腳踝內側射入口經解剖後發現內部僅軟部組織損傷，肌肉並無出血，顯見彈頭並未射入。﹝四﹞綜合上述
3點研判死者身中3槍，死亡主因為子彈由背部射入〈編號1〉貫穿胸部由頸部射出〈編號2〉造成右肺血胸引發出血性休克死亡等事實，亦有鑑定書、刑案現場勘查報告各1份在卷足稽，此外復有相驗屍體證明書、解剖紀錄報告書及解剖照片等供參，足認被害人蔡仕偉確係遭被告丙○○開槍擊中致死，罪證明確，被告丙○○殺人之犯行堪足認定。
（二）被告乙○○及被告丁○○部分：
甲、被告乙○○部分：訊據被告乙○○固不否認於當日前往甲○家，惟矢口否認有何共同殺人之犯行，辯稱：我去甲○家，在場的人只認識甲○，所以，不到10分鐘就一個人離開騎往市區，因為與庚○○相約要去天堂PUB，有經過五福路案發現場時，現場有很多人在看飆車，我沒有聽到槍聲，也不知道何人帶槍，我沒有跟他們在一起云云。惟查：
（１）同案被告甲○於警詢時供述：91年11月3日凌晨零時至1時之間，己○○打我的行動電話給我，叫我到高雄縣鳳山市台糖加油站等他，我到場時現場已有綽號黑吉仔（即乙○○）、黑面、S及阿諾4人各騎乙部機車在場等候，但是己○○沒有到場，結果又打電話給我，叫我及黑吉仔、黑面、S、阿諾4人回現住所等候，後來己○○騎機車載 小宇 到達，後來綽號源仔及另不詳姓名男子共二十幾人也陸續到達我家，然後己○○就對我們在場的人說出小宇被開槍的經過等語（見高市警苓分刑字第0920000222號警卷第51頁、51頁反面，下稱警Ａ卷）；又同案被告丙○○亦供述：…哲仔知道後就馬上打電話給綽號「雞蛋」（甲○）等人連絡，然後哲仔就載我到「雞蛋」的家，現場有「黑吉仔」（乙○○）、「黑面」（丁○○）、「S」（辛○○）等人，接著我們6人就說好要一同出去尋仇…，「黑吉仔」、「黑面」馬上外出調槍枝，並相約在「台糖加油站」集合，然後「 昆原 」、「源仔」（甲○源）、「阿諾」（戊○○）及兩名不詳姓名男子也到台糖加油站集合，當時共有我和哲仔、雞蛋、黑吉仔、黑面、S、昆原、源仔、阿諾及兩名不詳姓名男子等11人，分騎6、7部機車，一同去尋找開槍的人等語（見警A卷第19頁、第19頁反面）；復經證人己○○證稱：…約等候了十餘分鐘，我們就一起騎機車出去尋找向丙○○開槍的人…當時我載小宇，黑面仔載黑吉仔，昆原和S2人自己各騎1部小型越野車，在騎到國泰路上時我及甲○源、黑吉仔、黑面、S、阿諾、昆原及在場一同出發共有二十幾部機車…等語（見警A卷第7頁反面、第8頁），綜據3人前開供述情節，均認被告乙○○確實於當日前往被告甲○家中關心丙○○所受槍傷之傷勢並參與謀議尋找開槍之人等事實，堪以認定，被告乙○○辯稱伊到甲○家不到十分鐘就一個人騎車離開云云，顯係避重就輕之卸詞，委無足採。另同案被告丙○○嗣後翻異前詞改稱：我不知道乙○○有無在場等語，及同案被告甲○亦改稱：乙○○有來我家找我，但講一下話就走了等語，均係事後串飾迴護之詞，亦無可採。
（２）次查，被告乙○○雖辯稱伊係因為與庚○○相約要去天堂
PUB，有經過五福路案發現場時，現場有很多人在看飆車，但伊沒有跟他們在一起云云，然而被告乙○○當日手持砲管〈霰彈槍〉，並於五福路上麥當勞前迴轉與被告丙○○等人追殺被害人等事實，業據被告丙○○證稱：當天乙○○有帶乙把霰彈槍等語（見警A卷第31頁反面）；而後面只跟著幾部機車，接著我問己○○是那一個（指開槍的人），己○○以右手指並回答說「那一個」，然後己○○就騎車上前靠近該機車，黑面載黑吉仔（乙○○）在我們左側，我就開槍朝後座者（蔡仕偉）左腳開1槍，接著我再拉1次槍機，同時該部機車已加速逃竄距離約4、5公尺，我再朝對方的機車的車輪上方再開乙槍，接著己○○就說他中槍了等語（見警A卷第23頁反面、第24頁）；又證稱：（問：共幾枝槍？）不知，我1支，黑吉（乙○○）、 昆源 各1支，另2人我不知名字等語（見偵A卷第46頁反面）；（問：如你前述，本案己○○載你槍擊蔡仕偉時，黑面載黑吉仔騎機車在你的左側，且當時黑吉仔手持霰彈槍，依發生經過及相關位置研判，是否就是黑吉仔持槍尋釁時，開槍誤射擊己○○？）應該是這樣沒錯等語（見警A卷第24頁）；另證人己○○亦證稱：…我們就一起騎機車出去尋找向丙○○開槍的人，出發時我看到黑吉仔（乙○○）戴手套手中持著乙把約十幾公分長的小型雙管炮管（霰彈槍），當時我載小宇，黑面仔載黑吉仔（乙○○），昆原和S2人自己各騎乙部小型越野車等語（見警
A卷第7頁反面、第8頁）；復證稱：醫生及警察都說我是霰彈槍射擊等語（見原審卷278頁）；被告甲○亦陳稱：…我們就一起騎機車出發去尋找向小宇開槍的人，當時己○○載小宇，黑面仔載黑吉仔（乙○○），昆原和S2人自己各騎乙部小型越野車，我本人騎車，…，在大約到
802醫院途中，我看到昆原拿兩枝小型炮管（霰彈槍）給黑吉仔（乙○○），黑吉仔就戴上手套拿著該兩枝小型炮管等語（見警A卷第51頁反面、第52頁）；又供稱：…到麥當勞前紅綠燈時，己○○、黑面及昆原及其他共7、8部機車迴轉，接著我先聽到槍聲，我當時人在五福國中大門前迴轉到文化中心大門前，然後看到己○○載小宇，黑面載黑吉（乙○○），昆原及其他共7、8部機車一起加速前進追趕對方約5、6部機車等語（見警A卷第52頁）；（問：5人去你家時，昆源拿砲管予黑吉（乙○○）了？）沒有，要出發時，才見他們有拿。」（見偵B卷第13頁）；在文化中心前哲仔忽然迴轉，一堆人跟著迴轉，黑吉仔（乙○○）也跟在小宇旁追死者，哲仔載小宇，我在此時聽到碰一聲槍聲等語（見偵B卷第14頁），綜上就渠等供述情節交互以觀，其細節略有參差，但情節大致相符，足認被告乙○○當日確實手持炮管（霰彈槍）並於迴轉後騎於被告己○○與丙○○所騎乘機車之左側，並於被告丙○○對被害人蔡仕偉之左大腿開1槍後，被告乙○○在被告丁○○搭載之下，隨即亦對被害人蔡仕偉行進之方向開1槍，惟因射擊失誤致流彈誤傷騎於其右側之己○○，此由己○○「受有面部及前胸槍傷併多處異物滯留」之傷勢可得推知，是以，被告乙○○辯稱當日伊未與他們在一起，僅是到現場看熱鬧云云，經查與事實不符，尚難採信。另被告丙○○嗣後改稱：不知道己○○臉上所受的槍是否是乙○○所開槍等語，及被告甲○亦改稱：我和丙○○他們出去時，沒有看到乙○○等語，亦均係串飾迴護之詞，不足採信。
（3）被告乙○○及丁○○之辯護人另辯稱：依救災救護指揮中心當時接獲蔡仕偉受傷通報之時間是4點31分，推算丙○○對蔡仕偉開槍之時間應是4點26分至4點28分之間；惟乙○○於案發當天凌晨4點24分之行動電話通聯記錄顯示，乙○○人在泛亞電信之高雄市○○區○○路○○○號基地台範圍內，則乙○○至少需6、7分鐘以上之時間，才能趕到案發現場（五福路文化中心），故於4點26分至4點28分之間，乙○○根本不在五福路文化中心之案發現場，是丁○○亦不可能於此槍擊之時間內，騎機車搭載乙○○出現在五福路文化中心之案發現場，足證乙○○及丁○○於案發當時，均不在案發現場，亦未開槍行兇云云。惟高雄市○○路○○○號至文化中心五福路大門口約3.5公里，騎機車若「以時速60公里」（辯護人聲請函查設定之時速）行駛約6、7分鐘，有高雄市政府警察局苓雅分局95年
9月26日高市警苓分偵字第0950021135號函1紙附卷可憑（見本院卷二第165頁）。則被告乙○○於4點24分之通電話大約地點（基地台位於武營路607號）至本案案發現場文化中心之時間，依上開函示來推算，應約為4點30分、31分，則與辯護人上開所推算之本案案發時間4點26分至4點28分之間，亦僅相差2、3分鐘而已。再者，依被告乙○○及丁○○之辯護人上開辯護所推算之本案案發時間（即丙○○對蔡仕偉開槍之時間）為4點26分至4點28分之間而論，被告丙○○、乙○○、丁○○等人係因由行動電話聯絡而知悉飆車集團已在高雄市文化中心前，則其等基於急於追討報復之心態，必火速趕往文化中心，且當時為凌晨4點多，路上人車稀少，則其等之車速顯應不僅只時速60公里而已，故從被告乙○○行動電話基地台位置（武營路607號）到本案案發文化中心現場所需之時間，應無須達6、7分鐘，而應較短。且上開泛亞電信行動電話基地台所涵蓋之範圍甚大（地圖見本院卷一第286頁），被告乙○○打行動電話之地點非在基地台（武營路607號），而在距離案發地點文化中心較近之地點亦不無可能。故依上所述，被告乙○○及丁○○於本案案發當時應在案發之文化中心現場無訛，辯護人所辯，不足採信。
乙、被告丁○○部分：訊據被告丁○○矢口否認有參與共同謀議報復及前往文化中心前參與槍殺蔡仕偉之犯行，辯稱：當天乙○○打電話給我叫我去鳳山，過去後找不到他，我就去六合夜市吃東西，沒有去甲○家及台糖加油站，只有在五福路及光華路口看熱鬧云云。經查：
（一）被告丁○○先於警詢時供稱：當天約3點到鳳山市「台糖加油站」旁巷口找黑吉仔，約3點20幾分與乙○○2人到高雄市○○路靠近青年路口「NEWS泡沫紅茶店」坐到五點才離開，中途也沒有離開過該泡沫紅茶店等語，繼而在原審改稱：當天於凌晨3點左右我打電話給乙○○，乙○○說他在甲○家，他叫我到甲○家，我騎到衛武營時看到警察臨檢，我就掉頭到六合夜市吃東西後，4點多騎到五福路時看到很多人在看熱鬧，我也跟著看熱鬧，看了10、20分鐘後就回家，我沒有聽到槍聲等語（見原審B卷第130頁），先後供述情節大相逕庭，參以被告乙○○供稱當天其與庚○○相約要去天堂PUB，縱然不足採信，已如前述，因此可見被告丁○○對於當日行蹤刻意迴避之意圖至為明顯。
（二）被告丙○○則供稱：電話講完後，我告訴哲仔此事，哲仔知道後就馬上打電話給綽號『雞蛋』（甲○）等人連絡，然後哲仔就載我到「雞蛋」的家，現場有「黑吉仔」（乙○○）、「黑面」（丁○○）、「S」（辛○○）等人，接著我們六人就說好要一同出去尋仇等語（見警A卷第19頁）、（問：如你前述，本案己○○載你槍擊蔡仕偉時，黑面（丁○○）載黑吉仔騎機車在你的左側，且當時黑吉仔手持霰彈槍，依發生經過及相關位置研判，是否就是黑吉仔持槍尋釁時，開槍誤射擊己○○？）應該是這樣沒錯。」（見警A卷第24頁）、丁○○就是綽號『黑面仔』本人沒錯，他於11月3日當天騎機車戴綽號『黑吉仔』的乙○○本人，當天乙○○有帶1把霰彈槍。（見警A卷第31頁反面）；被告甲○源供稱：…，快到麥當勞紅綠燈前迴轉，己○○、丙○○、黑吉仔、黑面仔、甲○及另外7、
8人所騎機車行迴轉，然後我看到丙○○朝對方開了1槍，對方7、8部機車就加速逃跑，而己○○、丙○○、黑吉仔、黑面仔（丁○○）、甲○及另外7、8人騎機車在後追趕等語（見警A卷第63頁反面）；被告甲○亦稱：於91年11月3日凌晨零時至1時之間，己○○打我的行動電話給我，叫我到高雄縣鳳山市台糖加油站等他，我到場時現場已有綽號黑吉仔、黑面（丁○○）、S及阿諾4人各騎1部機車在場等候，但是己○○沒有到場，結果又打電話給我，叫我及黑吉仔、黑面、S、阿諾4人回現住所等候，後來己○○騎機車載小宇到達，後來綽號源仔及另不詳姓名男子共二十幾人也陸續到達我家，然後己○○就對我們在場的人說出小宇被開槍的經過。」（見警A卷第51頁）；證人己○○於警詢時亦證稱：我與丙○○遭槍擊後，我們在五甲國小時，丙○○打電話給『安哥』，我就用我的行動電話打0000000000號電話給甲○，他說他人在家中，我就載丙○○前往，我們到場時現場已有綽號『黑吉仔』、『黑面』（丁○○）、『S』及『阿諾』、甲○源、甲○等人及另不詳姓名男子共二十幾人在甲○住所門前，大家就圍上去看丙○○的傷口，然後我就對在場的人說出我及丙○○被開槍的經過等語（見警A卷第7頁），綜上所述各情參互以觀，足認被告丁○○非但於當日參與謀議尋找開槍之人以求報復，並且騎乘機車搭載被告乙○○於麥當勞前之路口迴轉隨著己○○等人一同追趕被害人蔡仕偉、黃俊杰等人之事實，足堪認定，被告丁○○空言否認上情，不足採信。
（三）另被告丁○○之辯護人辯稱：依乙○○於案發當天凌晨4點24分之行動電話通聯記錄顯示其所在位置，推算其到達案發現場之時間，則其於本案案發時（4點26分至4點28分之間）應不在案發現場，故丁○○亦不可能於本案槍擊案發時間，騎機車搭載乙○○出現在五福路文化中心之案發現場，足證乙○○及丁○○於案發當時，均不在案發現場云云，惟依高雄市政府警察局苓雅分局95年9月26日高市警苓分偵字第0950021135號函示及相關事證（詳如上開
（二）甲（3）之理由說明），被告乙○○及丁○○於本案案發當時應在案發之文化中心現場無訛，辯護人所辯，不足採信。
丙、按殺人與傷害之區別，即在下手加害時有無死亡之預見而不違背其本意為斷。至受傷處所是否致命部位，及傷痕之多寡，輕重如何，雖足供認定有無殺意之參考，然究不能資為區別殺人與傷害之絕對標準；又共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限，若他犯所實施之行為，超越原計劃之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論；又共同正犯，必須有意思之聯絡，如實施犯罪時，一方意在殺人，一方意在傷害，即不能以其同時在場而令實施傷害者，亦負共同殺人責任（最高法院84年度台上字第5651號裁判要旨、50年度台上字第1060號及30年度上字第2132號判例可參）。又按共犯中各行為人之間，所認識之事實，雖有不同，如二者間具同質重合之關係時，則在其同質重合之限度內，仍得認為具有共同實施犯罪之意思（甘添貴著「刑法案例解評」第14
1頁之「共同正犯之主觀犯意」乙文參酌）。經查，炮管（霰彈槍）射擊涵蓋面積寬廣，火力強大，易導致重大傷亡，此由證人己○○僅因遭流彈誤傷即生上揭面部前胸之傷勢，可知該炮管（霰彈槍）殺傷力之強大，是以，被告乙○○與丁○○追趕被害人蔡仕偉並持槍朝著被害人蔡仕偉背後射擊，足以導致被害人死亡之結果，衡諸一般人之常識經驗實難諉為不知，是於此時被告乙○○及丁○○2人顯已經逾越原來在甲○家時與其餘被告間之共同傷害之犯意聯絡，就被告乙○○及丁○○主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會上一般經驗法則論斷，足見其此一持炮管（霰彈槍）對著被害人後方射擊之行為，有置被害人蔡仕偉於死地之決意至為明顯，其2人殺人之犯意均堪以認定。
二、傷害罪部分：
（一）被告甲○部分：訊據被告甲○固不否認當天與被告丙○○等人聚集在其家裡關切丙○○遭槍傷之情形不諱，惟矢口否認有一同前去尋仇報復之情事，辯稱：伊只是單純與他們前去找開槍的人，不知他們要幹什麼云云。惟查：（1）當日被告甲○等人於丙○○遭另飆車族開槍擊傷後，群聚於被告甲○家中表示關心外並同時商議如何尋求報復以討回公道，被告甲○係為該處所之主人並全程參與，此為被告甲○所是認。（2）被告甲○供承：黑吉仔騎機車去帶『 安仔 』開一部賓士車來，安仔拿出槍說：要討用這討等語（見偵卷第13頁）。（3）核與被告丙○○於警詢時供稱：哲仔知道後就馬上打電話給綽號「雞蛋」（甲○）等人連絡，然後哲仔就載我到「雞蛋」的家，現場有『黑吉仔』（乙○○）、『黑面』（丁○○）、『S』（辛○○）等人，接著我們六人就說好要一同出去尋仇等語（見警A卷第19頁）；復於原審審理中供述：（問：你們到五福路尋仇時，其餘6名被告是否在現場？）我只有看到甲○、甲○源，他們各自騎一部機車等語（見原審B卷第131頁）；大家一起討論我受傷的事，然後我們就一起出去尋找開槍射擊我的人伺機報復，準備持槍射擊他，給他一個警告、教訓等語（見原審B卷第130頁）。（4）證人己○○亦證稱：
（問：請敘述你當時在甲○家門前敘述丙○○被開槍經過情形如何？）當時時間約3點多，我在甲○現住所階梯前對甲○和丙○○、甲○源、黑吉仔、黑面、S、阿諾及另不詳姓名男子共二十幾人說「小宇在台糖加油站附近被三民區綽號 達達 等人的飆車車隊開槍的經過，丙○○有中槍，並表示要討（指尋仇報復之意）等語（見警A卷第7頁），於原審審理時證稱：槍是「安哥」拿來的，但是何人交給「安哥」的我不清楚，第2次在台糖加油站時甲○自己說槍是從他家拿出來的，所以之前在警訊中我才會說槍是從甲○那裡拿出來的；（問：欲討回公道，是你與丙○○的意思，或是大家謀議的？）雖然我們沒有明講，但我覺得我們大家心照不宣都有討回公道的意思等語（見原審
B卷第283頁）；（問：安哥在甲○家是否持槍大聲對在場人說如要討回公道就要用這個？）答：是等語（見原審
B卷第287頁），第二次在台糖加油站聚集時，我確定甲○有在場（見原審B卷第286頁）。（5）被告甲○源亦供述：當時己○○騎車載丙○○，黑吉仔的機車與己○○的機車平行在前，其他的人跟隨在後，我們以時速約二、三十公里速度經過，快到麥當勞紅綠燈前迴轉，己○○、丙○○、黑吉仔、黑面仔、甲○及另外7、8人所騎機車行迴轉，然後我看到丙○○朝對方開了1槍，對方7、8部機車就加速逃跑，而己○○、丙○○、黑吉仔、黑面仔、甲○及另外7、8人騎機車在後追趕，甲○騎在最前面要攔阻對方其中1部機車等語（見警Ａ卷第63頁反面、64頁）、（問：在文化中心前車隊為何迴轉？）我在後面看 趙某 、陳、甲○、黑吉仔先迴轉追死者等語（見91年偵25
659號卷第10頁反面，下稱偵C卷）。是足認被告甲○事前共同與謀議報復尋仇，更明知被告丙○○等人攜帶槍枝而仍一起前往高雄市○○路文化中心前尋找開槍之人等事實，至為炯然，被告甲○所辯云云，無非圖卸之詞，實不足採信。至被告丙○○嗣後改稱：安哥交槍給我，只有己○○知道，我不知甲○是否知道等語，顯係事後迴護之詞，委無可採。
（二）被告甲○源部分：訊據被告甲○源固不否認案發當日有在甲○家並一起前往五福路文化中心槍擊現場，惟矢口否認在甲○家有參與謀議要尋仇報復及事先知悉有人帶槍原來係要前往文化中心尋仇云云。經查：（1）被告甲○源於警詢時供稱：當日凌晨1時多，我打電話給己○○，他跟我說『出事情了』，而叫我到綽號雞蛋的家中等候，我騎車牌號碼000-000號重機車到場，當場己○○就對我們在場約一、二十人述說剛剛他們2人在台糖加油站附近被綽號達達他們開了2、3槍，結果丙○○中了1槍，丙○○就說『一定要找開槍的人』，當時我們在場的人都在甲○家大門階梯圍成一圈輪流觀看丙○○受槍傷的背部，然後在場很多人打電話連絡，…，又過了約10分鐘，我聽到有人講話的聲音，我就走到前面看，看到有4人開1部賓士牌轎車到場，開車的人下車跟丙○○在甲○家門右側邊約1、2公尺處談話，說完話後我就看到丙○○右手就拿著1把手槍，…，己○○騎機車帶領我們一起出發去找開槍的人等語（見警A卷第63頁）；又稱：當時是己○○騎乘機車後載丙○○到被害人蔡仕偉所乘坐的機車旁由丙○○持槍對蔡仕偉開第
1槍，丁○○載乙○○當時則騎乘在己○○旁邊、S及甲○則分別騎乘在己○○後面約2至3個機車車身，我則騎乘在甲○後面，其餘庚○○、戊○○等人我並不認識，被害人蔡仕偉所乘坐的機車加速逃逸後，因當時己○○也中槍受傷，所以丙○○就騎乘己○○所騎乘的機車繼續追趕對方，且有4、5部機車也一起追趕過去，我急著載己○○到醫院，所以沒有注意到是何人繼續追趕對方等語（見警A卷第66頁）。（2）經核與被告丙○○供稱：（問：
你們到五福路尋仇時，其餘6名被告是否在現場？）我只有看到甲○、甲○源，他們各自騎1部機車等語（見原審
B卷第131頁）；己○○受傷後就將機車停在五福路與和平路口，過了將近1分鐘，甲○源才騎機車從後面過來，己○○就叫他送他去醫院等語（見原審卷第414頁）。（3）證人己○○供稱：當時甲○源在我們後面，因我受傷後停在路邊轉頭看，過一下子甲○源騎過來，所以他應該在我們後面等語（見原審B卷第285頁）；（問：安哥在甲○家是否持槍大聲對在場人說如要討回公道就要用這個？）答：是等語（見原審B卷第287頁）。綜上各情，可知被告甲○源在被告甲○家時，既參與討論尋找開槍之人以求報復外，更親聞親見綽號「安仔」之人將手槍交予被告丙○○以作為替被告丙○○討回公道之用，足見其全程參與其中，復於高雄市○○路文化中心麥當勞前隨著證人己○○等人迴轉，並於證人己○○受霰彈槍流彈所誤傷時始能立刻隨後趕到並將證人己○○送醫等情，已堪認定，被告甲○源空言否認與其他人有犯意聯絡亦未事先知悉被告丙○○等人攜帶槍械尋仇云云，經查核與事實不符，所辯不足採信。
（三）被告庚○○部分：訊據被告庚○○矢口否認有公訴人上揭所指訴之犯行，辯稱：伊當天沒有跟他們在一起，並沒有到甲○家及台糖加油站，凌晨三點多與乙○○相約要去天堂PUB，伊在五福路與光華路口等不到乙○○就自己騎回鳳山家裡云云。經查：（1）被告庚○○於警詢時供稱：我與丁○○是朋友，與乙○○曾見面不太熟，不認識其他被告等語（見警卷第35頁〉；而被告庚○○於偵查中，先否認當天有與乙○○、丁○○通電話，嗣經提示通聯紀錄後始承認上情，雖然在時下社會常情，一個人申請多門行動電話門號同時使用之情形所在多有，而且申請人與使用人不同一人之情形亦事實上存在，本不宜逕以申請人之通聯紀錄作為其本人確有通聯之唯一證據，惟被告既然對於提示通聯後即承認有通聯之事實，足見其原先閃爍其詞，故意避重就輕，其辯解已有可疑。（2）又參以被告丙○○供稱：哲仔知道後就馬上打電話給綽號「雞蛋」（甲○）等人連絡，然後哲仔就載我到「雞蛋」的家，現場有「黑吉仔」（乙○○）、「黑面」（丁○○）、「Ｓ」（辛○○）等人，接著我們6人就說好要一同出去尋仇…，「黑吉仔」、「黑面」馬上外出調槍枝，並相約在「台糖加油站」集合，然後「昆原」（庚○○）、「源仔」（甲○源）、「阿諾」（戊○○）及兩名不詳姓名男子也到台糖加油站集合，當時共有我和哲仔、雞蛋、黑吉仔、黑面、S、昆原（庚○○）、源仔、阿諾及兩名不詳姓名男子等11人，分騎6、7部機車，一同去尋找開槍的人等語（見警A卷第19頁）；（問：本分局調閱乙○○、庚○○2人犯罪檔案照片供你指認，是否其本人？）就是他們2人沒錯，於91年11月3日凌晨4時30分許，他們2人到文化中心時都有帶手槍，而當日在甲○家的時候，他們2人都有到場等語。（3）證人己○○亦證稱：約等候了10餘分鐘，我們就一起騎機車出去尋找向丙○○開槍的人…當時我載小宇，黑面仔載黑吉仔，昆原（庚○○）和S2人自己各騎1部小型越野車，在騎到國泰路上時我及甲○源、黑吉仔、黑面、S、阿諾、昆原（庚○○）及在場一同出發共有20幾部機車等語（見警A卷第7頁反面、第8頁）。（4）被告甲○又供稱：當時己○○載小宇，黑面仔載黑吉仔，昆原（庚○○）和S2人自己各騎1部小型越野車，我本人騎車，在騎到國泰路上時己○○及黑吉仔、黑面、S、阿諾、源仔及在場一同出發約有20幾部機車都貼上保全公司的廣告貼紙遮掩車牌等語（見警A卷第51頁反面、第52頁），復於檢察官偵查中供述：（問：5人去你家時，昆源（庚○○）拿砲管予黑吉了？）沒有，要出發時，才見他們有拿等語（見偵B卷第13頁）；（問：在文化中心前，他2人做何事？）昆源（庚○○）在802前有交1支炮管予黑吉，黑吉和黑面相載，昆源（庚○○）把炮管放背包，行進間常扶正背包，我看到裡面有銀色東西2支，在802前昆源先和黑吉停下講話，不久我就看到黑吉用報紙包著拿在手裡的炮管等語（見91偵26773號卷第47頁反面，下稱D卷）、（問：在文化中心旁哲仔迴轉時，昆源、阿諾有跟過去？）昆源（庚○○）有，阿諾騎在後面等語（見偵D卷第48頁），再於原審聲押庭訊時供稱：（問：你當時有看到同行的那些人有持槍？）己○○、丙○○他們同騎一部車，槍是丙○○拿的，黑吉仔也有拿砲管，昆源也有拿槍等語（見91聲羈849號院卷第7頁，下稱原審C卷）。此
3人供述之情節或稍有歧異，不可盡信，惟對於被告庚○○於當天確實與其他人一起前往五福路文化中心尋找對被告丙○○開槍之人以尋求報復之事實，其等所供述之情節並無二致，足認被告庚○○以前詞置辯，無非係圖卸之飾詞，殊不足採信。至於被告甲○雖然供稱被告庚○○當天攜有手槍云云，惟查無積極證據足認被告庚○○確有上開事實及開槍射擊被害人蔡仕偉，自不得逕採為被告庚○○不利事實之認定，附此敘明。另同案被告丙○○嗣後翻異前詞改稱：我不知道庚○○有無在場等語，顯係事後串飾迴護之詞，亦無可採。
（四）被告戊○○部分：訊據被告戊○○矢口否認有何上揭參與共同持槍報復尋仇之犯行，辯稱：伊當天沒有跟其餘被告等人在一起，也沒有去甲○家、鳳山台糖加油站及五福路槍擊現場，伊當天凌晨3點多與一位服役時的朋友前去「天堂PUB」，直到
6點多才離開云云。惟查：被告當天始終參與行動之事實，有被告丙○○於警詢時供述：我當場表示我被開槍受傷要哲仔把槍交給我，『黑吉仔』、『黑面』馬上外出調槍枝，並相約在「台糖加油站」集合，然後『昆原』、『源仔』（甲○源）、『阿諾』（戊○○）及兩名不詳姓名男子也到台糖加油站集合，當時共有我和哲仔、雞蛋、黑吉仔、黑面、S、昆原、源仔、阿諾及兩名不詳姓名男子等11人，分騎6、7部機車，一同去尋找開槍的人等語（見警A卷第19頁反面）；證人己○○亦證稱：當時時間約3點多，我在甲○現住所階梯前對甲○和丙○○、甲○源、黑吉仔、黑面、S、阿諾（戊○○）及另不詳姓名男子共二十幾人說『小宇在台糖加油站附近被三民區綽號達達等人的飆車車隊開槍的經過，丙○○有中槍，並表示要討（指尋仇報復之意）』等語（見警A卷第7頁）；約等候了十餘分鐘，我們就一起騎機車出去尋找向 陳彥 開槍的人，出發時我看到黑吉仔戴手套手中持著1把約十幾公分長的小型雙管炮管（霰彈槍），當時我載小宇，黑面仔載黑吉仔，昆原和S2人自己各騎乙部小型越野車，在騎到國泰路上時我及甲○源、黑吉仔、黑面、S、阿諾（戊○○）、昆原及在場一同出發共有二十幾部機車都貼上保全公司的廣告貼紙遮掩車牌，一直到文化中心大門就發生槍擊案等語（見警A卷第7頁反面、第8頁）；被告甲○亦供稱：當時己○○載小宇，黑面仔載黑吉仔，昆原和S2人自己各騎乙部小型越野車，我本人騎車，在騎到國泰路上時己○○及黑吉仔、黑面、S、阿諾（戊○○）、源仔及在場一同出發約有二十幾部機車都貼上保全公司的廣告貼紙遮掩車牌等語（見警A卷第51頁反面），復於檢察官偵查中供述：（問：在文化中心旁哲仔迴轉時，昆源、阿諾有跟過去？）昆源有，阿諾騎在後面等語（見偵D卷第48頁），（問：阿諾騎何車？） 光陽 ，我去台糖他已在等語（見偵D卷第51頁反面）。參以丙○○、己○○及甲○與被告戊○○素無怨隙，斷無共同設詞誣攀之理，是以被告戊○○雖然狡言辯解，意圖卸責，惟其所辯各節，核與事實不符，尚難採信。
（五）被告辛○○部分：訊據被告辛○○固不否認案發當天有前去甲○家、鳳山台糖加油站及文化中心槍擊現場等事實，惟矢口否認有上揭共同持槍尋仇之犯行，辯稱：當天甲○打電話約伊一起去吃東西，伊先到甲○家時看到外面很多人，場面混亂，雖然有跟他們去五福路文化中心，但是伊未與他們一起迴轉，不知是要去尋仇報復云云。經查：被告辛○○自承當日受被告甲○之邀前去家裡，並看見被告甲○家外面聚集多人在察看被告丙○○所受之槍傷、場面混亂，嗣隨同前往五福路文化中心之事實不諱，則以當天被告等人相互聯絡群聚被告甲○家係為糾集黨同之友人，持槍前去尋找槍傷被告丙○○之人報復之目的以觀，被告辛○○既已到達甲○家又與其他人一起外出，豈有對 於渠 等持槍之事實及呼朋引友一同外出所為何來絲毫不知之理？再參以被告丙○○於警詢時供述：我當場表示我被開槍受傷要哲仔把槍交給我，『黑吉仔』、『黑面』馬上外出調槍枝，並相約在「台糖加油站」集合，然後『昆原』、『源仔』（甲○源）、『阿諾』（戊○○）及兩名不詳姓名男子也到台糖加油站集合，當時共有我和哲仔、雞蛋、黑吉仔、黑面、S（辛○○）、昆原、源仔、阿諾及兩名不詳姓名男子等11人，分騎6、7部機車，一同去尋找開槍的人等語（見警
A卷第19頁反面）；另證人己○○亦證稱：當時時間約3點多，我在甲○現住所階梯前對甲○和丙○○、甲○源、黑吉仔、黑面、S（辛○○）、阿諾及另不詳姓名男子共二十幾人說『小宇在台糖加油站附近被三民區綽號達達等人的飆車車隊開槍的經過，丙○○有中槍，並表示要討（指尋仇報復之意）』等語（見警Ａ卷第7頁）；約等候了十餘分鐘，我們就一起騎機車出去尋找向丙○○開槍的人，出發時我看到黑吉仔戴手套手中持著1把約十幾公分長的小型雙管炮管（霰彈槍），當時我載小宇，黑面仔載黑吉仔，昆原和S（辛○○）2人自己各騎乙部小型越野車，在騎到國泰路上時我及甲○源、黑吉仔、黑面、S（辛○○）、阿諾、昆原及在場一同出發共有二十幾部機車都貼上保全公司的廣告貼紙遮掩車牌，一直到文化中心大門就發生槍擊案等語（見警A卷第7頁反面、第8頁）；被告甲○復供稱：當時己○○載小宇，黑面仔載黑吉仔，昆原和S（辛○○）2人自己各騎1部小型越野車，我本人騎車，在騎到國泰路上時己○○及黑吉仔、黑面、S、阿諾、源仔及在場一同出發約有二十幾部機車都貼上保全公司的廣告貼紙遮掩車牌等語（見警A卷第51頁反面），又被告辛○○亦自認其綽號為「S仔」無訛（《問：你的外號？》S仔。《見偵A卷18頁反面》）。是以被告辛○○當日確實始終參與被告丙○○等人持槍尋仇報復之犯行甚明，其所辯要係卸責之詞，委無足採。
參、論罪科刑部分：
一、按槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有，同法第5條定有明定。被告丙○○、甲○、甲○源、乙○○、庚○○、丁○○、戊○○、辛○○與證人己○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例已於94年1月26日修正公布，同年月28日生效，其中同條例第7條第4項及第12條第4項之規定，並未修正，無庸比較適用；惟原條例第11條規定已刪除，並與原條例第8條、第10條、第11條合併修正為第8條，茲比較原條例第11條第4項及修正後該條例第8條第4項規定之法定本刑，已從「1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金」，提高為「
3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金」，以修正前之規定（即行為時之法律）有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時之法律處斷，合先敘明。
二、被告丙○○、甲○、甲○源、乙○○、庚○○、丁○○、戊○○、辛○○與證人己○○等人共同基於傷害之犯意聯絡，未經許可共同持有制式手槍、炮管（霰彈槍）及子彈之行為，核其等所為均係犯刑法第277條第1項之傷害罪及槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可持有手槍罪、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪，公訴意旨認被告等人共同謀議尋仇報復之行為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪，尚有未洽，已如前述，惟起訴之基本犯罪事實相同，爰依法變更起訴法條。被告丙○○、甲○、甲○源、乙○○、庚○○、丁○○、戊○○、辛○○等人一行為同時持有上開手槍、炮管（霰彈槍）及子彈，係一行為觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有手槍罪處斷，又被告甲○、甲○源、庚○○、戊○○及辛○○所犯傷害罪與未經許可持有手槍罪二罪間，有方法結果之牽連關係，應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從較重之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可持有手槍罪處斷。被告丙○○與證人己○○、被告乙○○與被告丁○○殺害被害人蔡仕偉之行為，另犯刑法第271條第1項之殺人罪；被告丙○○、乙○○、丁○○所犯殺人罪與未經許可持有手槍罪二罪間，有方法結果之牽連關係，亦應依修正前刑法第55條牽連犯之規定，從較重之殺人罪處斷。被告丙○○、乙○○、丁○○、甲○、甲○源、庚○○、戊○○、辛○○與己○○間，就上開傷害、未經許可持有制式手槍、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈之行為；及被告丙○○與己○○間、被告乙○○與被告丁○○間分別對於殺人之行為，均分別有犯意聯絡及行為分擔，各為共同正犯。被告丁○○前於90年間，因竊盜案件經臺灣高雄地方法院90年易字第539號判處有期徒刑6月確定，嗣於90年7月19日易科罰金執行完畢，有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其於有期徒刑執行完畢後5年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依修正前刑法第47條規定加重其刑，死刑、無期徒刑部分依法不得加重。又被告等行為後，刑法已於94年2月2日修正公佈，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第55條關於牽連犯之規定，本件被告甲○、甲○源、庚○○、戊○○及辛○○所犯傷害罪與未經許可持有手槍罪二罪間及被告丙○○、乙○○、丁○○所犯殺人罪與未經許可持有手槍罪二罪間，分別具有牽連犯之裁判上一罪關係，依修正前即行為時之規定，應從一重處斷，已如上述；而修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述二罪，應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法律之規定，修正後之規定較不利於被告等，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時之法律，即適用修正前刑法第55條牽連犯之規定，分別從一重之罪處斷。又被告丁○○於竊盜罪執行完畢，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告丁○○而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），併此敘明。
三、原判決就被告丙○○、乙○○、丁○○殺人、未經許可持有手槍、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及未經許可持有子彈之犯行部分，被告甲○、甲○源、庚○○、戊○○、辛○○傷害、未經許可持有手槍、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及未經許可持有子彈之犯行部分據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：（一）案發後遺留現場除彈殼2顆及未擊發之制式子彈2顆外，尚有彈頭2顆，原審漏未論及，尚有未洽。（二）槍砲彈藥刀械管制條例已於94年1月26日修正公布，同年月28日生效；刑法業於94年2月
2日修正公布，95年7月1日施行，原審未及就未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝部分及有關牽連犯、罰金易服勞役部分予以新舊法比較，尚有為合。（三）原審於理由欄就被告甲○、甲○源、庚○○、戊○○、辛○○部分，漏未說明罰金如易服勞役之折算標準，亦有未洽。（四）原審就案發現場所遺留之彈殼2顆、彈頭2顆及被告丙○○向警方投案時所交出之制式子彈2顆（鑑驗時已試射），是否宣告沒收，漏未於理由欄說明，亦有未合。被告丙○○上訴意旨，就殺人部分否認犯罪，被告乙○○、丁○○、甲○、甲○源、庚○○、戊○○、辛○○上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決此部分不當，均為無理由；惟原判決暨有上開可議之處，自應由本院將原判決關於被告丙○○、乙○○、丁○○殺人、未經許可持有手槍、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及未經許可持有子彈之犯行部分，被告甲○、甲○源、庚○○、戊○○、辛○○傷害、未經許可持有手槍、未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝及未經許可持有子彈之犯行部分均撤銷改判。審酌被告丙○○有公共危險、竊盜等前科，乙○○有搶奪等前科，丁○○有竊盜前科，甲○源於有竊盜等前科，庚○○有搶奪、加重竊盜等前科，戊○○有違反毒品危害防制條例案件前科，辛○○有搶奪、公共危險、贓物等前科，其等素行非佳，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，被告丙○○、乙○○、丁○○、甲○、甲○源、庚○○、戊○○、辛○○等未經許可持有制式手槍、子彈及炮管（霰彈槍），嚴重危害社會治安及他人之生命安全，而被告丙○○、乙○○、丁○○更進而公然持槍尋釁槍殺無辜第三人，其等逞凶鬥狠、目無法紀，罔顧人命，惡性重大，自應受相當之刑事非難，並且被告等人犯罪後猶狡詞圖卸刑責，未見絲毫悔過之意，態度欠佳等一切情狀，酌情分別量處如主文所示之刑，被告甲○、甲○源、庚○○、戊○○、辛○○，就罰金刑部分併均諭知罰金如易服勞役以新台幣2,000元折算1日（被告甲○、甲○源、庚○○、戊○○、辛○○人行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，有關第42條罰金易服勞役之規定業已修正，而易服勞役之折算標準及期限，新法施行後，應依新法第2條第1項之規定，適用最有利於行為人之法律，最高法院95年第8次刑事庭會議決議三（二）易刑處分部分可資參照，本案經比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告等人，則應依刑法第2條第1項但書之規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其折算標準，附此敘明）。被告丙○○、乙○○、丁○○3人並依其犯罪之性質認有褫奪公權之必要，併予分別宣告褫奪公權。另扣案之奧地利GLOCK17型口徑9mm制式半自動手槍
1把（槍枝管制編號0000000000〉、及口徑9mm制式子彈2顆（案發現場遺留），均係槍砲彈藥刀械管制條例第4條所定之槍砲、彈藥，業經內政部警政署刑事警察局鑑驗屬實，均係違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；另扣案之制式子彈2顆（被告丙○○向警方投案時所交出），因經鑑驗試射，已不具子彈外形，而非違禁物，所餘彈頭及彈殼亦非供犯罪所用之物，核與沒收規定不侔，自不得諭知沒收。另扣案之遺留案發現場之彈殼2顆、彈頭2顆，均已無殺傷力而非違禁物，爰均不予宣告沒收。至於炮管（霰彈槍）及子彈既未扣案，又無法證明尚屬存在，為免執行上之困難，爰不另為沒收之宣告，附此敘明。
肆、無罪部分（上訴駁回部分）：
一、公訴意旨另以：被告丙○○、甲○、甲○源、乙○○、庚○○、丁○○、戊○○、辛○○與證人己○○等人，明知在高雄縣市○○街道上高速飆車並佔用車道競駛，極易將使其他人車發生往來之危險，竟自90年間起，基於實施公共危險行為之概括犯意聯絡，以分騎機車或相互乘坐機車等方式為行為之分擔，連續多次利用週休例假日之凌晨，在高雄縣市地區率不詳之青少年群眾以機車併排行駛在快、慢車道上或高速競駛或時而蛇行，進行俗稱「飆車」之方式以壅塞道路致生人車往來安全，而自高雄縣鳳山市等地飆駛至高雄市區，嗣被告丙○○與證人己○○於91年11月3日凌晨3時許駕駛機車在高雄縣鳳山市○○○路與國泰二路交岔路口附近之台糖加油站聚集，準備共同率眾以機車併排行駛在快、慢車道上或高速競駛或時而蛇行，進行俗稱「飆車」之壅塞道路行為，而飆駛至高雄市區時，竟因其等與其他飆車集團前有糾紛在先，遭另飆車集團之謝建富、李奕德、林子楠、林志豪、許明德等人，由謝建富持改造手槍朝被告丙○○射擊，致被告丙○○因此受有左胸穿刺傷。被告丙○○遭槍擊後，為向開槍者報復，被告丙○○、證人己○○2人隨即於91年11月3日凌晨4時許，邀集被告甲○（綽號「雞蛋」）、甲○源（綽號「源仔」）、乙○○（綽號「黑吉仔」）、庚○○（綽號「坤源仔」「大胖子」）、丁○○（綽號「黑面仔」）、戊○○（綽號「阿諾」）及辛○○（綽號「S仔」）等人，各自以附近所撕得之保全公司之廣告貼紙或口罩等以覆蓋住車牌方式遮掩各自機車之車牌號碼，並相約各自去尋得可供報復之槍械及工具後在台糖加油站集合，其等稍後在台糖加油站集合後即以集眾機車以壅塞道路行進之方式出發，由東向西方向沿高雄縣鳳山市○○○路、高雄市○○路、五福一路等前往高雄市區飆駛，而致生公眾往來之公共危險，因認被告涉犯刑法第185條之公共危險罪嫌云云。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯行者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文；次按被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，同法第156條第2項亦著有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）；又認定犯罪事實應憑積極證據，倘積極證據不足以為不利於被告事實之認定時，依罪疑惟輕，利益歸屬於被告之法理，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年台上字第86號、53年台上字第656號、52年台上字第1300號判例足資參照。再所謂積極證據足以為不利被告事實之認定，依據同院76年台上字第4986號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上以達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為被告有罪之確信。況刑事訴訟之被告依法並無自證無罪之義務，若控罪所憑之積極證據，在生活經驗上尚有不足以排除其他有利被告之合理推斷，致不足以證明犯罪事實時，仍不能因被告否認犯罪之辯解不成立，資為無視積極證據不足之理由，且以情況證據即間接證據斷罪，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上利於被告之其他合理情況逕予排除，最高法院30年上字第482號、第1831號、32年上字第67號、45年台上字第1172號亦著有明文。
三、次按刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，該條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上第128號判例意旨參照）。
四、又按刑法第185條第1項所謂壅塞陸路致生往來危險之飆車行為，係指在公眾往來之道路上，以超速競駛、蛇行、闖紅燈或占用快車慢道方式之行為而言，本件訊據被告丙○○、甲○固坦承有「飆車」之行為；被告甲○源、乙○○、庚○○、丁○○、戊○○及辛○○等人則均堅決否認有公訴人所指訴之公共危險犯行，經查，公訴人認為被告等人有飆車之行無非係以被告等人係所謂「飆車族」並且於91年11月3日從高雄縣鳳山市台糖加油站出發飆車前往高雄市○○路文化中心為其主要論據，惟查：本案卷證所附資料並無被告等人涉有公訴人所指訴之在公眾往來之道路上，以超速競駛、蛇行、闖紅燈或占用快車慢道方式之「飆車」之公共危險相關之證據〈例如蒐證錄影等〉，故被告丙○○、甲○雖坦承有「飆車」之行為，惟並未陳述具體之行為態樣，是尚難以其坦承有「飆車」之行為，即遽予推認其等之行為符合刑法第
185條第1項公共危險罪之構成要件。再者，被告之自白並亦不得作為有罪判決之唯一證據，故足見公訴人對於此部份起訴之犯罪事實，並未提出任何證據或其指出證明之方法，本院自無從形成被告等有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應另為被告等無罪判決之諭知。
五、原審因而以不能證明被告丙○○、甲○、甲○源、乙○○、庚○○、丁○○、戊○○、辛○○犯公共危險罪，而為被告無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
伍、移送併辦部分：
一、93年度偵字第19727號部分：
（一）併案意旨略以：被告乙○○與 吳泰臻 、 陳錦泰 等48人（另案偵辦），自90年間起，基於概括之犯意，連續利用每星期六夜間等時間，以電腦網際網路「尋夢原網站」內之「一往情深」或「往日情懷」等網頁為聯絡方式，集結進行俗稱「飆車」之公共危險行為，以駕駛機車沿高雄縣市地區飆車之方式，致生公共危險，因認被告乙○○另涉犯刑法第185條第1項之公共危險罪嫌云云。
（二）被告乙○○本案被訴之公共危險罪既為無罪之判決，詳如前述，則檢察官移送併辦部分之上開公共危險罪嫌部分，與本件起訴部分即不生連續犯之裁判上一罪關係，即非起訴效力所及，應退回檢察官另為適當之處理。
二、93年度偵字第19728號部分：
（一）併辦意旨略以：被告丙○○及另一位不詳姓名之成年男子，於91年5月11日上午10時30分許，在高雄市○○區○○里○○○路○○號前，共同騎乘1部未懸掛牌號重型機車，見被害人 吳天輝 正開啟所有牌號ZL-1247號自小客車，因當時天氣悶熱未立即將車門關上之際，即以其機車擋在吳某左前車門旁，共同基於意圖為自己不法所有強盜他人財物之犯意，先以1把制式90手槍抵住被害人吳天輝，喝令其將身上金錢交出，惟因被害人吳天輝表示身上沒錢，並堅持不為其所脅迫，致被告丙○○未取得財物，被告丙○○竟另行起意，基於殺人之犯意，先後朝被害人吳天輝之右大腿（受有輕微擦傷）及左大腿（受有腿部貫穿之傷害）各射擊1槍後迅速潛逃，因認被告丙○○另涉有殺人未遂及違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌云云。
（二）公訴人認為被告丙○○涉有殺人未遂及違反槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌，無非係以內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書、內政部警政署刑事警察局92年1月8日刑鑑字第0920002539號函、診斷證明書、現場照片12幀、歹徒描繪翻拍照片2紙為其主要論據，惟查：雖然現場採證到遺留2顆彈殼、1塊彈頭包衣碎片等證物，經送內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定比對結果與91年11月3日凌晨3時許，在高雄市○○區○○路（中正文化中心前），被害人蔡仕偉遭被告丙○○所持制式90手槍槍擊致死案，現場所遺留
2顆彈殼等證物，逕送刑事警察局比對結果之彈底特徵紋痕相符合，認均係由同一槍枝所擊發之事實，有上揭內政部警政署刑事警察局函附卷可稽，然訊據被告丙○○堅決否認有該犯行，且被告丙○○所持槍殺被害人蔡仕偉之上開制式槍彈，均係於91年11月3日，始由綽號「安哥」之人在甲○家裡交予被告丙○○，在此之前被告丙○○並未持有上開制式槍彈；又被害人吳天輝於警詢時供述「2名歹徒當時均帶有全罩式安全帽，所以其臉部特徵並沒有看到」等語，則所謂歹徒描繪翻拍照片之可信性即有可疑，是就前揭證據，尚不足為被告丙○○有罪之積極證明，無從說服法院以形成被告有罪之心證，此部分難認與上開起訴論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，非起訴效力所及，既未經起訴，則應退回檢察官另為適法之處理，附於敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、修正前第11條第4項、第12條第4項，刑法第
2條第1項前段、但書、第11條前段、第28條、第271條第1項、第277條第1項、第55條、修正前第55條、第37條第2項、修正前第47條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如
主文。本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中華民國95年11月8日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官王伯文法官陳箐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年11月8日
書記官魏文常附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第271條第1項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
中華民國刑法第277條第1項：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第7條：
未經許可，製造、販賣或運輸火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處死刑、無期徒刑或7年以上有期徒刑；處徒刑者，併科新台幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新台幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、第4項：
未經許可，製造、販賣或運輸第4條第1項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處5年以上有期徒刑，併科新台幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處
1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣7百萬元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。