裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年抗字第175號刑事裁定
裁判日期：民國100年03月14日
裁判案由：定應執行刑
臺灣高等法院臺中分院刑事裁定100年度抗字第175號抗告人即聲請人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官抗告人即受刑人施義和上列抗告人因受刑人施義和定應執行刑案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國100年1月12日第一審裁定（100年聲字第70號）提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷，發回台灣彰化地方法院。
理由
一、原裁定意旨略以：按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰有二裁判以上宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，刑法第50條、第51條第5款前段、第53條定有明文。復按一人犯數罪，是否於裁判確定前所犯，應分別將各案犯罪之發生時期（即犯罪時），與最先裁判確定案件之確定時作比較，視其各罪之犯罪時，係在該最先裁判確定案件之確定前，抑在該案裁判確定後，以決定其各罪宣告刑有無數罪併罰之適用。倘比較結果，一部分犯罪係在最先裁判確定之案件確定前所為，另一部分犯罪之行為時係在最先裁判確定之案件確定後，則此時只能就最先裁判確定之案件及犯罪時間在最先裁判確定之案件確定前之犯罪併合處罰，並定其應執行之刑；至於其他發生在裁判確定後之犯罪，亦應就該部分犯罪找出其中最先裁判確定之案件，再將其他案件之犯罪時間與該部分犯罪最先裁判確定案件之裁判確定時間比較，依前述標準判斷該部分犯罪得否併合處罰及定其應執行之刑（臺灣高等法院臺中分院96年度抗字第640號、97年度抗字第727號裁定參照）。查受刑人施義和因違反毒品危害防制條例、藥事法及詐欺等案件（詳如附表所示），先後經本院判處如附表所示之刑，均經分別確定在案。惟查，受刑人另因違反毒品危害防制條例案件，經本院以98年度簡字第2267號判決判處有期徒刑6月，並於民國98年12月23日確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見原審卷附該紀錄表第7頁）。
是本件如附表編號2所示部分，其犯罪時間為98年11月27日，在前開案件判決確定即98年12月23日前，揆諸前開規定，自應與前開案件合併定應執行刑，而不得與如附表編號1、3至10所示之案件定應執行刑。是本院審核認應就如附表編號
1、3至10所示部分定其應執行之刑，其餘聲請駁回等語。
二、本件檢察官抗告意旨略以：㈠原審裁定認受刑人所犯如附表編號2所示之罪，應與臺灣彰化地方法院98年度簡字第2267號合併定其應執行之刑，而不應與如附表編號l、3～10所示之罪定其應執行之刑，因而駁回檢察官部分之聲請，固非無見。惟按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。法院應在法律所定範圍內選擇為適當之裁判者，為自由裁量之外部性界限；法院裁量時，應符合其所適用之法律之目的及法秩序理念者，為自由裁量之內部性界限。數罪併罰而有二裁判以上，法院定其應執行之刑，固有自由裁量之職權，但仍應受法律內部性界限及外部性界限之拘束，自不待言。本件受刑人所犯原裁定附表編號2至編號9所示各罪，前經臺灣彰化地方法院99年度訴字第744號判決，定其應執行之刑為有期徒刑7年，連同原裁定附表編號l、10所示均處有期徒刑5月，縱然未經檢察官聲請更定應執行刑，合計刑期僅為有期徒刑7年10月。原裁定酌定附表編號l、3～10所示之罪定其應執行之刑有期徒刑6年，從形式上觀察，雖未逾越刑法第5l條第5款所定法律之外部性界限，但加計附表編號2之罪（有期徒刑4年2月）與臺灣彰化地方法院98年度簡字第2267號判決有期徒刑6月，合併定其應執行刑（介於有期徒刑4年2月～4年8月之間）之結果，反較前述合計刑期7年10月為重，似難謂與法律目的及法秩序理念之內部性界限無違。㈡再按依刑法第53條及第54條應依刑法第5l條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，檢察官始有聲請權，受刑人僅得請求檢察官聲請之，刑事訴訟法第477條定有明文。此種裁定具實體之效力，本不告不理之原則，法院之裁定仍應以檢察官聲請範圍為限，否則不無未受請求事項予以裁定之違法。再裁判確定前犯數罪者，應依刑法第5l條之規定，定其應執行之刑，又數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行刑，刑法第50條、第5l條、第53條分別定有明文。是檢察官聲請定執行刑之二裁判所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者，即符合聲請定執行刑之要件。至其他裁判雖與檢察官聲請定執行刑之一裁判間符合數罪併罰之要件，但與另一裁判間不符合數罪併罰之要件，終因該其他裁判既未經檢察官併另二裁判為定執行刑之聲請，法院仍僅就已聲請定執行刑之二裁判間是否符合數罪併罰之要件予以審酌即足，尚無強將檢察官未聲請定執行刑之其他裁判，與已經聲請之裁判間，併為審酌是否符合數罪併罰要件之必要。此有臺灣高等法院臺中分院98年度抗字第1149號裁定可供參照。本件附表編號2所示之罪之犯罪時間，是否在臺灣彰化地方法院98年度簡字第2267號判決確定之前，並非在本案聲請意旨範圍內，原審裁定本毋庸加以審酌，尚無強將檢察官未聲請定執行刑之其他裁判與已經聲請之裁判間，併為審酌是否符合數罪併罰要件之必要。原裁定既有上開適用法則之違法，請將原裁定撤銷，另為適當之裁定等語。
三、本件抗告人施義和之抗告意旨略以：㈠本件編號1案件，依臺灣彰化地方法院檢察署檢察官執行指揮書（99年執己字第3056號）即將於100年2月16日執行期滿，倘再與編號3至10案件定應執行之刑，顯對抗告人不利，有違法律應為最有利於抗告人之處置之規定意旨，原裁定核有悖離法律之違法。㈡原審另裁定如附表編號2案件，應與98年度簡字第2267號案件合併定應執行刑，惟查臺灣彰化地方法院檢察署檢察官執行指揮書（99年執己字第215號）執行上開98年度簡字第2267號案件，業於99年9月16日執行完畢，殊無再與編號2案件合併定應執行刑之餘地，如此編號2案件勢必只能單獨執行，致使抗告人除應執行編號1、3至10案件所裁定應執行6年徒刑外，復另徒增4年2月之徒刑，顯較原確定判決（99年訴字第744號）應執行有期徒刑7年不利，有違罪刑相當、輕重得宜、罰當其罪之原則。㈢按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限，後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限，法院為裁判時，二者均不得逾越，在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束，有最高法院94台非第21號判例為據。本件原確定判決原已宣告抗告人所犯編號2至9案件，應執行有期徒刑7年，倘與編號10之案件合計亦僅執行7年5月，原審裁定編號3至編號10案件，應執行6年徒刑（編號1案件即將於100年2月16日期滿及98年度簡字第2267號案件已於99年9月16日期滿，均如前述，應排除其合計刑期11月之計算），但編號2之4年2月徒刑不予列入編號3至10案件合併，則抗告人有應執行10年2月徒刑，反較前述7年5月為重，殊悖原確定判決減刑之目的，自屬違法。綜上理由，原裁定有諸多違背法令、法則及不適用最有利於抗告人法律之違法，爰依法提起抗告，懇請鈞院撤銷原裁定，更為在編號2至編號10案件間定應執行刑或不予合併等對抗告人有利之裁定，以維法制云云。
四、經查：本案受刑人即被告施義和（下稱被告）所犯附表編號2至9毒品危害防制條例、藥事法罪，經台灣彰化地方法院99年度訴字第744號判決各判處應執行有期徒刑4年2月（6罪）、6月（2罪），定應執行有期徒刑7年，於99年9月21日裁判確定，編號1毒品危害防制條例罪經同法院99年度簡字第890號判決判處有期徒刑5月，於99年6月15日裁判確定，編號10詐欺罪經同法院99年度易字第986號判決判處有期徒刑5月，於99年12月7日裁判確定，另查被告施義和於98年8月31日因犯毒品危害防制條例經同法院98年度簡字第2267號判處有期徒刑6月，於98年12月23日裁判確定，有臺灣彰化地方法院99年訴字第744號、99年度簡字第890號、99年度易字第986號、98年度簡字第2267號判決及台灣高等法院被告前案紀錄表各1紙在卷可佐，本件原審法院乃依檢察官之聲請以被告所犯附表所示編號1、3至10案件合乎數罪併罰之要件，因而裁定定其應執行之刑為有期徒刑6年，另以附表編號2所示部分，其犯罪時間為98年11月27日，在前開案件即98年度簡字第2267號98年12月23日判決確定前，應與前開案件合併定應執行刑，而不得與如附表編號1、3至10所示之案件定應執行刑，而駁回檢察官部分之聲請。惟查㈠檢察官聲請定應執行刑之案件，法院就檢察官所聲請定應執行刑之各罪審核結果，認為均合於定應執行刑之要件而裁定，縱事後檢察官發現被告另犯未經其聲請定執行刑之他罪，而原聲請定應執行刑之各罪，其犯罪日期部分在被告另犯之他罪判決確定後，亦僅屬檢察官是否得再就該他罪聲請原法院裁定更定其應執行刑之問題，與判斷原定應執行刑之裁定是否違背法令無關，尚難執此謂原確定裁定違背法令（最高法院九十六年度台非字第一九八號判決意旨參照）。本件檢察官聲請附表編號1至10之罪，犯罪日期全部在99年6月15日判決確定之前，均合於刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」之法律要件。雖被告所犯附表編號3至10之犯罪時間，係在
98年度簡字第2267號該罪判決確定之後，惟該98年度簡字第2267號所判處之罪刑，既未經本案檢察官聲請原審法院將之列為合併裁定定其應執行刑之內，依前揭說明，亦屬檢察官是否得就該98年度簡字第2267號之罪再依刑事訴訟法第477條之規定聲請原法院更定其應執行刑之問題，然原審法院竟於以附表編號2部分，其犯罪時間為98年11月27日，在前開案件(即98年度簡字第2267號判決)判決確定即98年12月23日前，因認應與前開98年度簡字第2267號判處之刑合併定應執行刑，而不得與本案如附表編號1、3至10所示之罪刑定應執行刑，已難認與上開規定之原則相合。況按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。法院應在法律所定範圍內選擇為適當之裁判者，為自由裁量之外部性界限；法院裁量時，應符合其所適用之法律之目的及法秩序理念者，為自由裁量之內部性界限。數罪併罰而有二裁判以上，法院定其應執行之刑，固有自由裁量之職權，但仍應受法律內部性界限及外部性界限之拘束。本件受刑人所犯原裁定附表編號2至編號9所示各罪，前經臺灣彰化地方法院99年度訴字第744號判決，定其應執行之刑為有期徒刑7年，連同原裁定附表編號l、10所示均處有期徒刑5月，縱然未經檢察官聲請更定應執行刑，合計刑期僅為有期徒刑7年10月。原裁定酌定附表編號l、3～10所示之罪定其應執行之刑有期徒刑6年，從形式上觀察，雖未逾越刑法第5l條第5款所定法律之外部性界限，但加計附表編號2之罪（有期徒刑4年2月）與臺灣彰化地方法院98年度簡字第2267號判決有期徒刑6月，合併定其應執行刑（介於有期徒刑4年2月～4年8月之間）之結果，將反較前述合計刑期7年10月為重，此即難謂與前揭所述法律目的及法秩序理念之內部性界限無違。故原審依刑法第53條及第54條因而駁回檢察官附表編號2此部分之聲請，難認與法無違，檢察官及被告之抗告意旨就此所為之指摘，即屬有理由，應由本院將原裁定予以撤銷發回原審另為適法之處理。末按裁判確定前犯數罪而併合處罰之案件，有二以上之裁判，應依法定應執行刑時，最後事實審法院即應據檢察官之聲請，以裁定定其應執行之刑，並不因數罪中一部分犯罪之刑業經執行完畢，而有不同。至其中若有部分裁判所處有期徒刑業已執行完畢，亦僅係將來執行時折抵問題，尚難資為抗告之理由（最高法院八十五年度台抗字第四四九號判決意旨參照）。被告抗告意旨以前開98年度簡字第2267號判處之罪刑已執行完畢及編號1之罪刑即將執行完畢，因此不得再列為定應執行云云，即有誤會，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第413條前段，裁定如主文。
中華民國100年3月14日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官李秋娟法官王義閔上列正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於裁定送達後五日內向本院提出抗告狀(須附繕本)。
書記官王麗英中華民國100年3月15日
受刑人施義和定應執行刑案件一覽表┌───────┬────────┬────────┬─────────┐│編號│1│2│3│├───────┼────────┼────────┼─────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│├───────┼────────┼────────┼─────────┤│宣告刑│有期徒刑5月│有期徒刑4年2月│有期徒刑4年2月│├───────┼────────┼────────┼─────────┤│犯罪日期│99.03.13│98.11.27│98.12.30││││││├───────┼────────┼────────┼─────────┤│偵查（自訴）機│彰化地檢99年度毒│彰化地檢99年度偵│彰化地檢99年度偵││關年度及案號│偵字第710號│字第4052號│字第4052號│├───┬───┼────────┼────────┼─────────┤│最後│法院│彰化地院│彰化地院│彰化地院││├───┼────────┼────────┼─────────┤││案號│99年度簡字890號│99年度訴字第744│99年度訴字第744││事實審│││號│號││├───┼────────┼────────┼─────────┤││判決│99.05.26│99.08.30│99.08.30│││日期││││├───┼───┼────────┼────────┼─────────┤│確定│法院│彰化地院│彰化地院│彰化地院││判決├───┼────────┼────────┼─────────┤││案號│99年度簡字890號│99年度訴字第744│99年度訴字第744│││││號│號││├───┼────────┼────────┼─────────┤││判決確│99.06.15│99.09.21│99.09.21│││定日期││││├───┴───┼────────┼────────┼─────────┤│備註│彰化地檢99年度執│彰化地檢99年度執│彰化地檢99年度執│││字第3056號│字第4758號│字第4758號│└───────┴────────┴────────┴─────────┘
受刑人施義和定應執行刑案件一覽表┌───────┬────────┬────────┬─────────┐│編號│4│5│6│├───────┼────────┼────────┼─────────┤│罪名│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│毒品危害防制條例│├───────┼────────┼────────┼─────────┤│宣告刑│有期徒刑4年2月│有期徒刑4年2月│有期徒刑4年2月│├───────┼────────┼────────┼─────────┤│犯罪日期│99.01.16│99.01.14│99.02.07│├───────┼────────┼────────┼─────────┤│偵查（自訴）機│彰化地檢99年度偵│彰化地檢99年度偵│彰化地檢99年度偵││關年度及案號│字第4052號│字第4052號│字第4052號│├───┬───┼────────┼────────┼─────────┤│最後│法院│彰化地院│彰化地院│彰化地院││├───┼────────┼────────┼─────────┤││案號│99年度訴字第744│99年度訴字第744│99年度訴字第744││事實審││號│號│號││├───┼────────┼────────┼─────────┤││判決│99.08.30│99.08.30│99.08.30│││日期││││├───┼───┼────────┼────────┼─────────┤│確定│法院│彰化地院│彰化地院│彰化地院││判決├───┼────────┼────────┼─────────┤││案號│99年度訴字第744│99年度訴字第744│99年度訴字第744││││號│號│號││├───┼────────┼────────┼─────────┤││判決確│99.09.21│99.09.21│99.09.21│││定日期││││├───┴───┼────────┼────────┼─────────┤│備註│彰化地檢99年度執│彰化地檢99年度執│彰化地檢99年度執│││字第4758號│字第4758號│字第4758號│└───────┴────────┴────────┴─────────┘
受刑人施義和定應執行刑案件一覽表┌───────┬─────────┬─────────┬────────┐│編號│7│8│9│├───────┼─────────┼─────────┼────────┤│罪名│毒品危害防制條例│藥事法│藥事法│├───────┼─────────┼─────────┼────────┤│宣告刑│有期徒刑4年2月│有期徒刑6月│有期徒刑6月│├───────┼─────────┼─────────┼────────┤│犯罪日期│99.02.14│99.02.17│99.02.10│├───────┼─────────┼─────────┼────────┤│偵查（自訴）機│彰化地檢99年度偵│彰化地檢99年度偵│彰化地檢99年度偵││關年度及案號│字第4052號│字第4052號│字第4052號││││││├───┬───┼─────────┼─────────┼────────┤│最後│法院│彰化地院│彰化地院│彰化地院││├───┼─────────┼─────────┼────────┤││案號│99年度訴字第744│99年度訴字第744│99年度訴字第744││事實審││號│號│號││├───┼─────────┼─────────┼────────┤││判決│99.08.30│99.08.30│99.08.30│││日期││││├───┼───┼─────────┼─────────┼────────┤│確定│法院│彰化地院│彰化地院│彰化地院││判決├───┼─────────┼─────────┼────────┤││案號│99年度訴字第744│99年度訴字第744│99年度訴字第744││││號│號│號││├───┼─────────┼─────────┼────────┤││判決確│99.09.21│99.09.21│99.09.21│││定日期││││├───┴───┼─────────┼─────────┼────────┤│備註│彰化地檢99年度執│彰化地檢99年度執│彰化地檢99年度執│││字第4758號│字第4758號│字第4758號│└───────┴─────────┴─────────┴────────┘受刑人施義和定應執行刑案件一覽表┌───────┬────────┬────────┬─────────┐│編號│10│││├───────┼────────┼────────┼─────────┤│罪名│詐欺│││├───────┼────────┼────────┼─────────┤│宣告刑│有期徒刑5月│││├───────┼────────┼────────┼─────────┤│犯罪日期│99.03.11│││││99.03.12三次│││││99.03.27二次│││││99.03.28│││├───────┼────────┼────────┼─────────┤│偵查（自訴）機│彰化地檢99年度偵││││關年度及案號│字第6818號│││├───┬───┼────────┼────────┼─────────┤│最後│法院│彰化地院││││├───┼────────┼────────┼─────────┤││案號│99年度易字第986││││事實審││號││││├───┼────────┼────────┼─────────┤││判決│99.11.08│││││日期││││├───┼───┼────────┼────────┼─────────┤│確定│法院│彰化地院││││判決├───┼────────┼────────┼─────────┤││案號│99年度易字第986││││││號││││├───┼────────┼────────┼─────────┤││判決確│99.12.07│││││定日期││││├───┴───┼────────┼────────┼─────────┤│備註│彰化地檢99年度執│││││字第6277號│││└───────┴────────┴────────┴─────────┘