裁判字號：臺灣桃園地方法院100年聲字第94號刑事裁定
裁判日期：民國100年01月17日
裁判案由：更定累犯之刑
臺灣桃園地方法院刑事裁定100年度聲字第94號聲請人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官受刑人高尚信上列聲請人因受刑人違反毒品危害防制條例案件（本院96年度審訴字第1257號），於判決確定後發覺為累犯，聲請更定其刑，本院裁定如下：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人高尚信前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以91年度訴字第1099號判決判處有期徒刑1年2月確定，於民國93年5月18日縮刑期滿執行完畢，又於96年
2月7日至96年4月17日又因施用第一、二級毒品案件，經本院以96年度審訴字第1257號判決應執行有期徒刑1年5月確定在案。核被告再犯罪情形與刑法第47條第1項所定累犯要件相符，是於裁判確定後始發覺，自應依法更定其刑，爰依刑法第48條前段、刑事訴訟法第477條聲請裁定更定其刑等語。
二、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑，刑法第47條第1項、第48條前段分別定有明文。惟按數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑後，已將該應執行之刑執行完畢而言，故若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣法院經檢察官之聲請，以裁定定其數罪之應執行之刑確定後，其在未裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認已執行完畢。刑法第47條所謂徒刑之執行完畢，關於數罪併罰案件係指所定之執行刑，執行完畢而言。又累犯之成立，以曾受有期徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪為要件。如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第78條第1項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯。（最高法院83年度台上字第5578號、86年度台上字第6777號、86年度台非字第264號、87年度台上字第4099號、89年度台上字第498號、99年度台非字第270號判決參照）。
三、經查，受刑人高尚信前因轉讓第一級毒品案件，經臺灣高等法院以92年度上更一字第91號判決判處有期徒刑3年6月確定（第一案）；又因連續施用第一級毒品案件，經本院以91年度訴字第1099號判決判處有期徒刑1年2月確定（第二案），並與前開轉讓毒品所處有期徒刑3年6月，經臺灣高等法院以93年度聲字第1273號裁定應執行有期徒刑4年2月確定，於95年1月27日縮短刑期假釋付保護管束而出監，保護管束期滿日期為95年11月7日，嗣因其於保護管束期間，再因施用第一級毒品而經撤銷上開假釋，且經本院以95年度訴字第2120號判決判處有期徒刑9月確定（第三案），又因施用第一、二級毒品案件，經臺灣高等法院以96年度上訴字第4304號判決判處有期徒刑10月、4月，減為有期徒刑5月、
2月，並定其應執行刑為有期徒刑6月確定（第四案），又上開第三、四案，經臺灣高等法院以97年度聲字第2825號裁定應執行有期徒刑1年3月確定，又因施用第一、二級毒品案件，經本院以96年度審訴字第1257號判決判處有期徒刑10月、11月、11月、4月，各減為有期徒刑5月、5月15日、
5月15日、2月，應執行有期徒刑1年5月確定（第五案），再因施用第一、二級毒品案件，經本院以97年度訴字第38
3號判決判處有期徒刑10月、4月，應執行有期徒刑1年確定（第六案），上開第五、六案，經本院以97年度聲字第2533號裁定應執行有期徒刑2年3月確定，而上開有期徒刑1年3月、2年3月之執行刑，與前揭因撤銷假釋所餘殘刑9月11日接續執行，於96年7月17日入監執行，指揮書執畢日期為100年8月8日，迄今尚未執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是揆諸上開最高法院判決意旨及說明，則被告所犯上開施用第一級毒品罪（第二案），形式上雖已執行完畢，然嗣後既與其另犯之轉讓第一級毒品罪（第一案）合併定執行刑，嗣經假釋付保護管束，事後假釋既經撤銷，所餘殘刑並與他案接續執行，迄今尚未執行完畢，則被告所犯之施用第一級毒品罪（第二案），自不得謂已於93年5月18日執行完畢。從而被告於96年2月7日、96年2月26日、96年4月17日分別施用第一級毒品海洛因各1次；於96年4月17日施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行（即第五案：本院96年度審訴字第1257號判決），即與累犯之構成要件不符，自不能論以累犯。聲請人聲請依刑法第48條前段規定更定其刑，尚屬無據，應予駁回。
四、依刑事訴訟法第220條，裁定如主文。中華民國100年1月17日
刑事第十二庭法官陳威帆以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀（應附繕本）。
書記官吳玉蘭中華民國100年1月21日