裁判字號：臺灣基隆地方法院108年訴字第799號刑事判決
裁判日期：民國109年02月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決108年度訴字第799號公訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告張智涵指定辯護人葛睿驎律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
108年度偵字第2238號、2239號），本院判決如下：
主文張智涵持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑陸月，如 易科 罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之第三級毒品愷他命伍包（淨重共計伍拾壹點參伍捌公克、純質淨重共計肆拾陸點伍柒壹玖公克）併同其上無法完全析離之包裝袋伍只均沒收銷燬之。
事實
一、張智涵知悉愷他命係屬毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得持有、施用，猶為供己施用而持有第三級毒品愷他命之犯意，於民國108年4月1日至同年4月8日間之某日下午10時許，在臺北市○○區○○街○○號寶愛酒店包廂內，向真實姓名年籍不詳、綽號「凱哥」之人以新臺幣（下同）125,000元之代價，購入愷他命1大包（毛重共計54.507公克、純質淨重共計46.5719公克），分裝成5包（其中1包為警搜索時查獲刮盤上之毒品）而持有之。嗣於同年4月
9日上午8時50分許，警方持本院核發之搜索票至其基隆市○○區○○街○○○○○號8樓居處執行搜索，當場扣得上開愷他命5包及與本案無關之電子磅秤、刮卡、刮盤各1個、夾鏈袋1批等物，始悉上情。
二、案經基隆市警察局第一分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。又非供述證據，並無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂無證據能力；再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項亦有明定。查檢察官、被告張智涵及其辯護人就本判決以下所引用之各項證據，於本院準備程序均明示同意作為證據使用（本院卷第69至70頁），迄本案言詞辯論終結前亦未就證據能力聲明異議；本院審酌本案被告以外之人於審判外之陳述、各項非供述證據暨被告於警詢、檢察官偵訊時就犯罪事實之供述等各項證據，並未顯示有何顯不可信、以不正方法取得或供述出於非任意性等情況，堪認取得證據之過程適當，復均與待證事實具有關連性，且經本院於審判程序依法調查，自均得作為判斷之依據。
貳、事實認定前揭事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（偵2239卷第12至13頁、第90至91頁、第125至127頁，本院卷第68至70頁、第87至90頁），核與證人 陳柏瑩 於警詢所述內容均大致相符（偵2239卷第18至19頁）。扣案之白色結晶4包及白色粉末1包（毛重共計54.507公克、純質淨重共計46.5719公克），送鑑均檢出愷他命成分，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、毒品初步鑑驗報告書、現場及查扣物品照片、扣押物品清單、交通部民用航空局航空醫務中心108年4月23日航藥鑑字第0000000、0000000Q號毒品鑑定書在卷可稽（偵2239卷第23至29頁、第35頁、第49至59頁、第101頁、第105至106頁、第108頁），足見被告之自白核與事實相符，應堪予採信。本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，被告為警搜索後所扣得之第三級毒品愷他命之純質淨重共計46.5719公克，已達同條例第11條第5項所定純質淨重二十公克以上之標準，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪。
二、公訴意旨雖認被告持有前開純質淨重20公克以上愷他命之行為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌云云。惟查：
（一）毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院10
1年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行。故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。基此，持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院99年度台上字第42
8號判決意旨參照）。從而，若查無積極證據，自不得僅以被告持有毒品，遽認被告係意圖販賣而持有該毒品。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀的特別違法要素，亦屬犯罪成立之要件，而行為人是否具有販賣之意圖，必須有相當之客觀事實，足以表明其主觀上之意念之遂行性及確實性，始足當之。且販賣毒品之營利意圖，應從客觀上之社會環境、情況及物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。
（二）公訴意旨認被告涉有意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，無非係以被告供述1次以125,000元之代價，向姓名年籍不詳綽號「凱哥」之人購入大量愷他命、查獲時被告居處恰有電子磅秤、刮卡、刮盤及夾鏈袋等物為其主要論據。訊據被告固坦承於前揭時、地為警查獲，且扣得前揭第三級毒品愷他命共5包，惟堅決否認有何意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：扣案毒品係為了自己施用所購入等語。辯護人另以：被告分裝毒品係避免每次施用都要秤重，無違常情，又磅秤、夾鏈袋係其當時同居女友陳柏瑩從事網拍直播工作販賣飾品、寵物用鮮食凍所需，並提出相關資料佐證（本院卷第95-101頁），均無法證明被告有伺機販賣愷他命之意圖等語，為被告辯護。經查：
1.被告確曾因施用第二級毒品經本院判處有期徒刑2月，得易科發金確定之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，可見被告確有可能為慣用毒品之人；審之購買毒品之人各次購買毒品之數量，因其資力、市場行情等有所不同，尤以染有施用毒品惡習者，或為維持個人長期穩定之需求，或為求取得較優惠之價格，或考量分次購買增加遭查獲之風險等因素，或有可能1次大量購入。是客觀上被告雖有1次購入而為警查獲持有數量非微之愷他命之事實，惟充其量僅能證明被告持有第三級毒品純質淨重超過法定數量之犯行，無從逕予推論被告即有意圖販賣而持有第三級毒品之意圖。
2.警方查獲被告時，雖一併扣得電子磅秤、刮卡、刮盤、夾鏈袋等物且刮盤上之粉末經鑑驗呈愷他命陽性反應，然被告警詢時供稱：我姊姊在開咖啡廳，會來我家做甜點有使用到磅秤，另外我女朋友在賣飾品，都會用到夾鏈袋；分裝好之3小包毒品愷他命是因為要克制自己使用的頻率；遭警方查獲之數量，大概能用一個月等語（偵2239卷第12至13頁）；於偵查中供稱：我要控制我施用的量，所以拿到1大包K他命後，就分出3小包，總共有1大包及3小包，警察執行搜索時，把K盤上的毒品也裝成1包，所以扣案物看起來有5包等語（偵2239卷第91頁）；於審理中供稱：我是從1大包內分出3小包，該3小包就是我每次要施用的量等語（本院卷第68頁）。衡諸一般社會經驗及常情，電子磅秤或夾鏈袋為家庭生活中常見之物，且夾鏈袋市價甚為低廉，取得通常多係1批，鮮少有店家單賣零售，故被告居處擺放電子磅秤及夾鏈袋係符常理，縱該電子磅秤及夾鏈袋為供被告分裝毒品之用，惟施用毒品之人於購入毒品時使用電子磅秤用以秤重，以確認重量是否短少，或事後適量分裝供日後施用，均屬合理，是被告所辯與一般人生活經驗並無違背，公訴意旨前開推論，自均不能作為被告有販賣毒品意圖之積極證明，殊無執上開扣案之電子磅秤、夾鏈袋等物，作為足以表徵被告販賣意圖之證據。輔以被告於歷次警詢、偵查及本院審理時從未供陳將其所持第三級毒品販賣營利，亦未扣得販毒帳冊、所得，卷內也無與毒品上游或購買者通話聯繫之通訊監察譯文、相關交易對象指證等資料，或其他足以明確認定被告有意對外販賣扣案之愷他命之客觀積極證據。易言之，檢察官既未能提出其他足以表徵被告主觀意念之積極證據，或可顯示被告有曾尋找買主之計畫，或究於何時起意售賣毒品、以何種價格、方法、地點、及計畫售賣何人，據以嚴格證明被告購入毒品即係意圖販賣牟利，被告究否係基於營利之意圖而販入第三級毒品愷他命並持有之犯行，自檢察官所提出之證據觀之，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而確信為真實之程度，自不能遽認被告確有公訴意旨所指意圖販賣而持有第三級毒品犯行。是就被告被訴販賣第三級毒品而持有部分，係屬不能證明，然因此部分若成立犯罪，與前開持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪部分有吸收關係而為實質上一罪，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
（三）綜上，檢察官認被告涉犯違反毒品危害防制條例第5條第
3項之意圖販賣而持有第三級毒品犯嫌，容有誤會，惟與持有第三級毒品純質淨重20公克以上之基本犯罪事實同一，且起訴書犯罪事實欄已載明被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之事實，本院於109年1月14日準備程序時，業依法告知被告所為可能涉犯毒品危害防制條例第11條第5項之罪，且被告及其辯護人亦就此節有所主張及辯論，在踐履正常法律程序下，已保障被告及辯護人實質防禦、辯護權之行使，爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。
三、被告基於單一持有第三級毒品之犯意，自其取得愷他命時起至為警查獲時止，僅有一個持有行為而屬繼續犯之單純一罪。
四、被告前因施用毒品案件，經檢察官為緩起訴處分確定，緩起訴期間為102年2月19日至103年2月18日，惟其於緩起訴期間故意更犯不能安全駕駛致交通危險罪，經本院以102年度基交簡字第479號判決處有期徒刑2月確定，其施用毒品案件亦遭撤銷緩起訴，經本院以102年度基簡字第1350號判決處有期徒刑2月確定。上開兩案經本院以103年度聲字第
119號裁定定應執行有期徒刑3月確定，於103年4月29日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，是被告於有期徒刑執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固為累犯。然而，被告前揭所犯施用第二級毒品與公共危險案件，與被告本案所犯持有第三級毒品案件間，罪名不同，並無證據可認被告對刑罰反應力特別薄弱，是參諸司法院釋字第775號解釋意旨，本院於裁量上開因素後，認本件無庸依刑法第47條第1項規定加重其刑。
五、按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項固有明文。被告於警詢時雖供稱其係使用沒有插卡使用之手機連結WIFI網路後，撥打FACETIME中的網路電話聯繫綽號「凱哥」的人購買毒品愷他命等語（偵2239卷第13頁），惟經本院電詢本案偵辦之員警表示：對於「凱哥」詳實年籍不清楚，亦無聯繫方式，無法指證「凱哥」身分；被告警詢中提供毒品來源線索過少，無法追查毒品來源，此有本院電話紀錄表、基隆市警察局第一分局偵查隊偵查 佐周家瑋 出具之職務報告（本院卷第29頁、第31頁）在卷可佐，是本案尚無毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用餘地。
六、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前經檢察官為緩起訴處分，詎其未珍惜機會，致上開緩起訴處分遭撤銷，仍不知悔悟以施用為目的而持有毒品，無視毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，行為誠屬可議。另為供己施用之目的而持有數量非微之第三級毒品愷他命，已影響社會秩序及善良風俗，更恐有活絡毒品違法交易市場之潛在危險性，殊非可取。惟本案既遭查獲，被告亦未將毒品流傳於眾，對他人法益尚無重大明顯之實害。衡其於警詢、偵查、審理中均坦認犯行，犯後態度良好，暨其犯罪動機、目的、手段、情節且於警詢時自述國中畢業之智識程度、業服務業而家境小康之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
肆、沒收
一、扣案之愷他命5包（純質淨重共計46.5719公克），業經鑑驗屬實如前述，被告無正當理由而擅自持有，應併同其上無法完全析離之包裝袋共5只，均依毒品危害防制條例第18條第1項之規定，宣告沒入銷燬之。
二、扣案之電子磅秤、刮卡、刮盤各1個、夾鏈袋1批等物，被告固坦承為其所有之物（偵2239卷第90頁），然於警詢時供稱電子磅秤為其姊做甜點所使用，其女友在賣飾品會用到夾鏈袋等語（偵2239卷第12頁），刮卡及刮盤亦與本件被告持有毒品之犯行無涉，卷內復無證據足認上開物品與被告持有毒品犯行有關且均非違禁物；又本院考量上開物品取得容易、價值低微，而不具刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第5項、第18條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案由檢察官黃佳權提起公訴，經檢察官黃耀賢到庭執行職務。
中華民國109年2月26日
刑事第四庭審判長法官陳志祥
法官簡志龍法官藍君宜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年2月26日
書記官王一芳附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。