裁判字號：臺灣基隆地方法院108年易字第412號刑事判決
裁判日期：民國109年02月26日
裁判案由：竊盜
臺灣基隆地方法院刑事判決108年度易字第412號公訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告黃志勇
蘇政治上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第3155號、108年度偵緝字第150號），本院判決如下：
主文黃志勇共同犯攜帶兇器踰越安全設備竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
蘇政治共同犯攜帶兇器踰越安全設備竊盜未遂罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、黃志勇與蘇政治係朋友關係，2人共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於民國107年9月18日至同年月21日上午9時間之某日，各騎乘1輛機車，至 洪哲文 所有委由其友 張進祥 代為管理之址設新北市金山區磺溪頭5號之建築物外（下稱系爭建物），見系爭建物外之圍牆鐵門及系爭建物之窗戶未鎖，認有機可趁，遂徒手開啟上開鐵門步行進入圍牆內後，再徒手開啟系爭建物之窗戶自該處踰越入內，黃志勇即持其所有之客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性而可供兇器使用之長度約20公分之鐵製活動扳手1支（未據扣案），拆卸裝設於系爭建物牆面之冷氣機4台，惟因2人無適當交通工具搬運前揭冷氣機，遂將之留置地面後離開現場，乃未得逞。嗣因張進祥於107年9月21日上午9時許至系爭建物查看，發現前揭冷氣機遭拆卸置於地面，遂報警處理，經警至現場勘察，並採證置於系爭建物側門內地上之毛巾1條，送請新北市政府警察局刑事鑑識中心為DNA型別鑑定，採樣比對結果與蘇政治之檔存DNA型別相符，始循線查悉上情。
二、案經張進祥訴由新北市政府警察局金山分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：本案據以認定被告黃志勇、蘇政治（下稱被告2人）犯罪之供述證據，公訴人及被告2人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成並無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第159條之5第2項、第158條之4規定反面解釋，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據被告2人於偵查及本院審理時坦承不諱（見臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第3155號卷＜下稱偵卷一＞第107頁至第111頁，本院卷第94頁至第96頁、第104頁），核與證人即告訴人張進祥於警詢及偵訊時之證述情節大致相符（見臺灣基隆地方檢察署108年度偵字第935號卷＜下稱偵卷二＞第19頁至第20頁、第81頁至第83頁），並有新北市政府警察局金山分局刑案現場勘察報告、現場勘察照片18張等附卷可參（見偵卷二第27頁至第37頁）。又前揭毛巾經採證送請新北市政府警察局刑事鑑識中心鑑定，採樣比對結果與蘇政治之檔存DNA型別相符乙節，有勘察採證同意書影本、刑事案件證物採驗紀錄表、新北市政府警察局107年11月20日新北警鑑字第1072237912號鑑驗書影本各1份在卷可按（見偵卷二第39頁、第43頁至第47頁），足以佐證被告
2人前開出於任意性之自白與事實相符。本案事證明確，被告2人犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律
有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。經查，被告2人為本件犯行後，刑法第32
1條之規定業於108年5月29日修正公布，並自同年月31日生效施行。修正前刑法第321條第1項規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。」修正後刑法第321條第1項則規定：「犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。三、攜帶兇器而犯之。四、結夥三人以上而犯之。五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之。」經比較新舊法之結果，修正後刑法第321條規定並未更動加重竊盜罪之構成要件及得科處之法定刑種類，僅將得併科之罰金刑上限提高為50萬元，故應以修正前刑法第321條第1項之規定較有利於被告2人，依刑法第2條第1項前段之規定，即應適用000年0月00日生效施行前（下稱修正前）之刑法第321條第1項之規定。
㈡刑法第321條第1項第1款，所謂有人居住之建築物，係指
該建築物事實上有人居住而言。雖不以行竊當時該居住之人適在其內為必要，但倘平時並無人居住時，即不能論以該條款之罪，蓋本款之所以加重其刑，除因其侵害財產監督權外，且妨害居住之安寧之故（司法院（75）廳刑一字第997號研究意見參照）。次按刑法第321條第1項第2款所謂安全設備，指門扇牆垣以外，依通常觀念足以防盜之一切設備而言，窗戶依社會通常觀念具防盜、防閑之作用，應屬安全設備無訛。另按刑法第321條第1項第2款所謂毀越門扇牆垣，係指毀損或超越及踰越門扇牆垣而言，與用鑰匙開鎖啟門入室者不同，司法院解釋所謂越進門扇牆垣，其越進二字亦應解為超越或踰越而進，非謂啟門入室即可謂之越進；毀越門扇之「越」字，係指越入者而言，如係走入不得謂之「越」；被告使用鑰匙，開啟房門入內行竊，既未毀壞，亦非踰越，顯與毀越安全設備竊盜之情形不侔（最高法院22年上字第454號判例、24年度總會決議（五七）、63年台上字第50號判例意旨參照）。復按刑法第321條第1項第3款攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。
則：
⒈被告2人固侵入系爭建物內行竊，惟告訴人於警詢及偵訊時
業已證稱：系爭建物是洪哲文所有，伊與洪哲文是朋友關係，洪哲文偶爾來渡假用，平時洪哲文未住這邊，委託伊幫忙看守打理等語明確（見偵卷二第20頁、第81頁），且告訴人尚於警詢時證稱：伊是於107年9月21日上午9時許發現該屋遭竊，系爭建物在伊於107年9月18日最後一次到場以前還未遭竊等語（見偵卷二第19頁），佐以告訴人之戶籍即現住地址亦非設於系爭建物，有其警詢筆錄在卷可按（見偵卷二第19頁），足徵系爭建物僅係告訴人之友人洪哲文用於休憩渡假而委由告訴人於空閒時前往管理，非供日常生活起居之用，平時亦無人居住在內，揆諸前揭說明，被告侵入系爭建物時，系爭建物並非住宅，亦非有人居住之建築物，未該當刑法第321條第1項第1款所定之加重條件。
⒉被告2人係踰越窗戶進入系爭建物行竊乙節，業經認定如前
，揆諸前揭說明，自屬踰越安全設備竊盜行為，該當刑法第
321條第1項第2款所定之加重條件。⒊黃志勇係持其所有，長度約20公分之鐵製活動扳手1支拆卸
冷氣機4台等節，業據被告2人於偵訊及本院審理時供承明確（見偵卷一第109頁至第111頁，本院卷第95頁）。足認該活動扳手為金屬材質，質地堅硬，如持以攻擊人體，足以造成相當之傷害，客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，而可供作兇器使用無疑，該當刑法第321條第1項第3款所定之加重條件。
⒋故核被告2人所為，均係犯修正前刑法第321條第2項、第
1項第2款、第3款之攜帶兇器踰越安全設備竊盜未遂罪。公訴意旨認被告2人所為，亦該當修正前刑法第321條第1項第1款之加重條件，且漏列刑法第321條第1項第2款之加重條件，均有未合，惟此僅屬竊盜罪加重條件之增加及縮減，被告2人所犯仍屬修正前刑法第321條第2項、第1項之罪，自無庸變更起訴法條。又刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號判決意旨參照）。公訴意旨固另認被告2人本件犯行已達既遂程度，然經本院審理結果，認被告2人本件犯行僅屬未遂，業如前敘，依前揭說明，亦無庸援引刑事訴訟法第300條而變更檢察官之起訴法條，併此敘明。
㈢被告2人間就上開竊盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣黃志勇前因①施用毒品案件，經本院以99年度基簡字第985
號判決判處有期徒刑4月確定；②施用毒品案件，經本院以99年度基簡字第1191號判決判處有期徒刑4月確定；③竊盜案件，經本院以99年度基簡字第802號判決判處有期徒刑4月確定；④竊盜案件，經本院以99年度易字第269號判決各判處有期徒刑8月、8月、4月，應執行有期徒刑1年2月，嗣上訴後，由臺灣高等法院以99年度上易字第1871號判決駁回上訴而確定；⑤竊盜案件，經本院以99年度易字第345號判決判處有期徒刑8月確定；⑥施用毒品案件，經本院以99年度基簡字第1205號判決判處有期徒刑4月確定。上開①至⑥案件，嗣經本院以99年度聲字第1167號裁定應執行有期徒刑2年6月確定，於103年12月4日縮刑期滿執行完畢等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成刑法第47條第1項所定之累犯。而蘇政治前因①竊盜案件，經本院以102年度易緝字第4號判決判處有期徒刑10月確定；②竊盜案件，經本院以102年度易字第14號判決各判處有期徒刑10月、10月，應執行有期徒刑1年4月確定；③竊盜案件，經本院以102年度易字第85號判決各判處有期徒刑4月、8月確定；④竊盜案件，經本院以102年度易字第16號判決判處有期徒刑8月確定。上開①至④案件，嗣經本院以102年度聲字第691號裁定應執行有期徒刑3年
4月確定（刑期起算日期102年5月11日，指揮書執畢日期
105年8月22日，下稱甲執行案），並與另案之應執行刑有期徒刑2年1月（刑期起算日期105年8月23日，指揮書執畢日期107年9月22日，下稱乙執行案）接續執行，於106年12月29日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑6月19日等情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，因上開甲執行案之徒刑已執行期滿，雖因合併計算最低應執行期間而在乙執行案徒刑執行中假釋，惟其所犯本件有期徒刑以上之罪，係於距甲執行案徒刑執行完畢後5年內故意再犯，揆諸最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、104年度第7次刑事庭會議㈡決議意旨，仍構成累犯。另按司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，係指個案本應量處最低法定刑，然在無法適用刑法第59條在內之減輕規定情形時，法院應依本解釋意旨裁量不予加重最低本刑。而經本院綜合斟酌其等構成累犯前案紀錄之罪質種類、罪名輕重、犯罪次數、徒刑執行完畢之態樣、徒刑執行完畢之時期、本件犯罪情節等節，足認其等確有對於刑罰反應力薄弱之情形，故依刑法第47條第1項規定加重其等本案所犯之罪最低本刑，皆無違憲法罪刑相當原則，爰均依該條項規定加重其刑。
㈤被告2人本件犯行，雖已著手於竊盜行為之實行，惟尚未生
告訴人所管領之財物已移入被告2人實力支配下之結果，本件竊盜犯行僅屬未遂階段，爰均依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑，並均依法先加後減之。
㈥爰審酌被告2人除構成累犯之前案紀錄外，尚有其他竊盜前
科，素行不端，且其等正值青壯，竟不思以正道取財，復為本件竊盜犯行，破壞社會秩序及他人財產安全，實屬可議，惟其等犯後均坦承犯行，犯後態度良好，兼衡其等本件犯行因屬未遂，危害程度尚屬輕微，暨其等之犯罪動機、目的、手段，並參酌黃志勇國中肄業之教育程度、業工、月收入數額、尚須撫養1名親屬之生活狀況（見本院卷第105頁黃志勇於本院審理時之自述），蘇政治國中肄業之教育程度、從事保全業、月收入數額、家境勉持且尚須撫養1名親屬之生活狀況（見臺灣基隆地方檢察署108年度偵緝字第150號卷第9頁蘇政治警詢筆錄受詢問人欄，本院卷第105頁蘇政治於本院審理時之自述）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
三、被告2人本件犯罪所用之活動扳手1支雖未據扣案，惟無證據證明仍屬存在而尚未滅失，衡以上開物品取得容易、價值不高，欠缺刑法上之重要性，為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰依刑法第38條之2第2項規定不予宣告沒收、追徵，併此敘明。
參、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告2人共同意圖為自己不法之所有，基於
竊盜之犯意聯絡，於上揭時、地，以上揭方式，竊取竊取系爭建物前電線桿之電線3公尺、系爭建物內之電視2臺、電線1捆等物得手。因認被告2人上開行為，亦涉犯修正前刑法第321條第1項第1款、第3款之攜帶兇器侵入住宅竊盜罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又
不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院53年台上字第656號、29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
㈢經查：
⒈告訴人於警詢及偵訊時固證稱尚失竊電線桿之電線3公尺、
電視2臺、電線1捆等情，然除告訴人之指述外，被告2人於偵訊及本院審理時均僅自承竊取冷氣機4台未遂，且員警未自被告2人之處所扣得前揭失竊物品，亦無其他證人目睹或監視器拍攝資料以供查證。又告訴人發現上開物品遭竊時，距其前次前往系爭建物相隔已有3日，此據告訴人於警詢時證述明確（見偵卷二第19頁），故上開物品是否確為被告
2人所竊，尚有可疑之處，無法僅憑告訴人之單一指訴，即遽認被告2人另涉此部分之竊盜犯行。
⒉綜上所述，本院審酌檢察官此部分所舉事證，並未達於通常
一般之人均不致有所懷疑，而得確信此部分犯行為真實之程度，尚有合理之懷疑存在。揆諸前揭說明，本應為被告2人無罪之諭知，惟此部分若成立犯罪，與前開有罪部分屬接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第
1項前段、第28條、第321條第1項、第2款、第3款、第2項（修正前）、第47條第1項、第25條第2項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官唐道發提起公訴，檢察官李彥霖到庭執行職務。
中華民國109年2月26日
刑事第五庭法官謝昀芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年2月26日
書記官王靜敏附錄本案論罪科刑法條：
修正前中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。