裁判字號：臺灣新北地方法院98年簡上字第1090號刑事判決
裁判日期：民國98年12月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決98年度簡上字第1090號上訴人即被告甲○○上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院98年度簡字第5804號，中華民國98年7月30日第一審判決（聲請簡易處刑案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第3793號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前於民國96年間因施用毒品案件，經本院以96年度毒聲字第2570號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以97年度毒聲字第269號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年11月17日因停止戒治出所，而於98年2月14日強制戒治期滿，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第733號為不起訴處分確定。詎猶不知悔改，於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內，基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於98年4月16日11時6分許採尿前回溯96小時內之某時，在不詳處所，以不詳方式施用安非他命1次。因其為受保護管束人，經臺灣板橋地方法院檢察署觀護人於98年4月16日通知到署並採集其尿液送驗後，結果呈安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺灣板橋地方法院檢察署觀護人告發由同署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力部分：本件認定事實所引用之所有書證，檢察官於本院審理時未主張排除前開書證之證據能力，且被告迄於本院言詞辯論終結前未提出書狀或到庭表示異議，本院經審酌前開書證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故上揭書證，均有證據能力。
二、被告固不否認有前揭施用第二級毒品安非他命之犯行（見上訴狀及上訴理由狀），且其經臺灣板橋地方法院檢察署觀護人通知報到後所採集之尿液（檢體編號：000000000號），經檢送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈安非他命陽性反應，有臺灣板橋地方法院檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司98年4月29日濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可稽（見偵查卷第2至3頁）。按安非他命經口服投與後，約70%於24小時內自尿中排出，約90%於96小時內自尿中排出，且安非他命成分之檢出，與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法精確推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日，此有行政院衛生署藥物食品檢驗局81年2月8日（81）藥檢壹字第001156號函可資參照。準此，被告上開所採尿液送驗結果既有安非他命陽性反應，雖無法精確推算其施用時間距採集尿液時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過96小時，而該結果係以氣相層析質譜儀法進行確認，已足排除偽陽性反應之可能，顯見被告應曾於98年4月16日11時
6分許採尿前回溯96小時內之某時施用安非他命。又被告前於96年間因施用毒品案件，經本院以96年度毒聲字第2570號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以97年度毒聲字第269號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年11月17日因停止戒治出所，而於98年2月14日強制戒治期滿，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第733號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷足憑，其於強制戒治執行完畢釋放後，
5年內再犯本件施用第二級毒品之罪，依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，即應依法追訴處罰。綜上，本件事證明確，被告施用第二級毒品安非他命之犯行堪以認定，應予依法論科。
三、按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。其因施用毒品安非他命而持有該毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。原審以被告事證明確，適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段等規定，並審酌被告前經觀察勒戒及強制戒治，仍未戒斷其施用毒品之惡習，兼衡施用毒品屬於自殘行為，犯罪手段尚屬輕微、及其犯罪動機、目的、所生危害等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，其認事用法尚無違誤，量刑亦屬妥適。被告以其另案經判決無期徒刑，現在假釋期間，若經判決有期徒刑3月，即須撤銷假釋續服徒刑，對其影響極大，且其案發後，即下定決心戒毒，自行至南投草屯療養院戒毒，悛悔有據，請撤銷原判決，改判拘役，以利自新等語提起上訴，並提出草屯療養院之簡介及診斷證明書為證。惟按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；又刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院95年度臺上字第7214號判決及51年臺上字第899號判例意旨參照）。經查原判決既已審酌前述各項犯罪情狀，依職權而為刑罰之量定，經核尚無違法或顯然失當之情形，而被告前經觀察、勒戒及強制戒治後，再於98年4月2日10時54分採尿前回溯96小時內某時施用第二級毒品，業經本院以98年度簡字第4913號判處罪刑在案，有該判決書1份在卷可參，嗣又再犯本件施用第二級毒品罪，顯見其無法下定決心戒除毒癮，在客觀上並無足以憫恕之處，上訴意旨所指有戒除毒癮之決心，尚非屬宣告法定最低度刑期猶嫌過重之具體事由。從而，被告以前揭情詞上訴，請求撤銷原判決，改判處拘役刑，為無理由，應予駁回。
四、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第371條，判決如主文。本案經檢察官黃怡華到庭執行職務。
中華民國98年12月9日
刑事第十五庭審判長法官吳幸娥
法官許炎灶法官廖欣儀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蕭佩宜中華民國98年12月9日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。