裁判字號：臺灣高等法院104年侵上更(一)字第5號刑事判決
裁判日期：民國104年05月13日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決104年度侵上更(一)字第5號上訴人即被告 游紘旭 選任辯護人 周詩鈞 律師
楊國宏 律師上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院
101年度侵訴字第21號，中華民國101年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署100年度偵字第30882號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於民國九十九年十一月二十三日成年人故意對少年犯強制性交罪部分暨執行刑部分均撤銷。
上開撤銷部分，游紘旭無罪。
理由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告游紘旭與告訴人Ａ女（姓名詳卷，民國00年00月生，偵查中代號0000甲000000，當時為14歲以上未滿18歲之少年）素不相識，被告於99年11月23日上午7時至8時許，在臺灣鐵路管理局（下稱臺鐵）桃園開往臺北之區間列車上，趁列車乘客擁擠之際，竟基於強制性交之犯意，違反Ａ女之意願，不顧Ａ女反抗，強行將手伸入Ａ女之內褲內，並以手指插入Ａ女之生殖器中，而以此方式對Ａ女強制性交得逞。因認被告涉犯刑法第221條第1項、兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項之成年人對故意對少年犯強制性交罪嫌（被告對Ａ女犯強制猥褻罪3次部分，業經原審判處罪刑，並經本院前審、最高法院先後駁回被告上訴而告確定）。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又性侵被害兒童或少年之證言非無證據能力，但應有補強證據要求之必要性。此之補強證據，必須係與被害人陳述被害之經過有關聯性，但與被害人證言不具同一性之別一證據，始具適格性。故如以被害兒童或少年之父母、家屬或老師等關係人為證據方法，以其等具結之證詞，資為補強被害兒童之證言者，即應就該證人之「證詞組合」分別其內容類型而為不同之評價，其被評定為與被害人之陳述具有同一性或重複性之「累積證據」（如轉述被害人陳述其被害經過之傳聞供述），即非適格之補強證據。是以若只有一項供述證據，無論其為被告之自白或證人（含共同被告、共同正犯、教唆犯、幫助犯、被害人及一般第三人）之陳述，均難因此遽行認定被告確實犯罪，必賴其他供述或非供述證據互相印證、補強，至少須就符合於法定犯罪構成要件之關鍵、重要部分事實存在，客觀上不致令人懷疑，始可謂為充足。倘若不然，應認檢察官所舉證據，證明力猶嫌欠備。
三、公訴意旨認被告涉犯成年人故意對少年犯強制性交罪嫌，係以Ａ女、Ｂ女（Ａ女之阿姨，偵查中代號0000甲00000Ｂ，姓名詳卷）之證述，及扣案之Ａ女撰寫之記事日記本上99年11月23日欄位記載「幹…遇到變態哭死了！！」等語，為其主要論據。訊據被告供稱案發時在臺北捷運國父紀念館站附近上班，平日上班時間為上午8時30分至下午5時30分，通勤方式是從鶯歌搭火車到臺北車站，再轉搭捷運到國父紀念館站下車，都是使用悠遊卡支付票費之事實。惟堅決否認上開犯行，辯稱：99年11月23日當天應該有去上班，不確定當天上午是搭幾點的火車，沒有在車廂內對Ａ女為強制性交，不應僅憑Ａ女之單一指訴，逕認被告有罪；且依原審現場勘驗結果，以Ａ女指述當時雙方站立之相對位置，被告根本不可能碰觸到Ａ女下體。何況從樹林到臺北途中經過3站，倘被告在車廂內以手指持續插入Ａ女陰道，竟沒有其他旅客發現，Ａ女也沒有逃開，實有違常情等語。
四、經查：㈠有關被告居住在新北市鶯歌區，案發當時之工作地點位於臺
北捷運國父紀念館站附近，平日上班通勤係自新北市鶯歌火車站（下稱鶯歌車站），搭乘臺鐵區間列車至臺北火車站（下稱臺北車站），再轉乘捷運前往國父紀念館站附近上班，均係以悠遊卡支付票費之事實，業經被告供承在卷，自堪認定。
㈡公訴意旨認被告於99年11月23日上午7時至8時許，在臺鐵
桃園往臺北之區間列車車廂內對Ａ女為強制性交。Ａ女則陳稱：第二次（指99年11月23日）進入火車站，伊是用悠遊卡，有完成出站，伊悠遊卡只有1張等語（原審卷第58頁）。
然Ａ女於99年11月23日並無搭乘臺鐵之紀錄，被告於當日亦無自鶯歌車站搭乘臺鐵火車之紀錄，有悠遊卡股份有限公司
100年12月16日函暨所附之被告及Ａ女自99年10月間至同年12月間使用紀錄在卷可稽（偵查卷第83至106頁）。比對上開使用紀錄，被告悠遊卡之使用紀錄為：99年11月23日8時24分44秒，進站：臺北車站，出站：國父紀念館（捷運）。
99年11月23日17時51分04秒，進站：國父紀念館，出站：臺北車站（捷運）（偵查卷第87頁）；Ａ女悠遊卡之使用紀錄則為：無99年11月23日之交易紀錄（偵查卷第100頁）。據此，卷內證據無從認定Ａ女曾於99年11月23日上午使用悠遊卡搭乘臺鐵區間列車。而被告於99年11月23日上午，雖有依其通勤慣用方式，自臺北車站搭乘捷運至國父紀念館站，但無從認定其搭乘捷運之前有使用悠遊卡搭乘臺鐵區間列車自鶯歌前往臺北之事實。換言之，公訴意旨並未建立被告與Ａ女於99年11月23日上午曾搭乘桃園往臺北之同一車次臺鐵區間列車之前提事實。
㈢Ａ女雖證稱：99年11月23日早上6、7點，從桃園車站上車
，在鶯歌車站又遇到被告，拿一樣的包包，出現在我旁邊，也是在門邊，因為那台車很擁擠，他可能知道我害怕不敢求救，就一樣摸我的下體，他把手伸入我的內褲裡面，直接用手摸我的下體，有摸進去、插入，我有拉扯、閃避，整個過程至少有15至20分鐘，到快進入板橋他才沒有再摸。當時我有跟一個路人小姐求救，她有跟我對眼，但是沒有出面處理。後來到臺北車站，我就趕快離開，到學校才打電話跟阿姨（指Ｂ女）說，阿姨有請他朋友 江靜宜 （應係 江靖怡 ）來接我放學。這次沒有報警，但我有將事發經過寫在日記上，就是日記中11月23日記載「幹…遇到變態哭死了！！」之內容等語（原審卷第56至58頁）。然Ａ女就當日有無向他人求救或被告係在火車行駛中何路段對其侵害等節，於第一次警詢時稱：被告在鶯歌車站就會出現，當時人潮更擁擠，他這次把手伸到我的褲子裡面，碰觸我的下體，並用手指頭插入我的陰道，持續一段時間，我當時很害怕，拼命用身體轉動抵抗他，但因為乘客太多，我沒有辦法推開他，當時有跟旁邊的太太呼救，但她沒有理我等語。於第二次警詢時稱：被告從樹林車站開始就把手伸進我的運動褲，用手指摸進我的內褲並插入我的下體，過萬華車站快到臺北車站時才停止，我有踩他的腳、撞他，這次我沒有向同車乘客求援，因為他已經伸進我的下體，我已嚇傻了等語。嗣於偵查中稱：我當天手拿外套，穿著學校運動服，因此我的外套會擋住他的手，那時整車都是人，我有掉眼淚，我跟一個40、50歲的中年女子對到眼，可是她沒有理我，被告一開始也是先在我褲子外面磨蹭，之後他在樹林站到板橋站中間將手伸進我的內褲裡，對我做前面的行為，我當時有試圖撞開他，並踩他的腳，但是他太壯擠不開，他是在過樹林站快到板橋站時把手伸進來，之後到板橋站時人更多了，直到過萬華站他才將手伸出來等語。迨原審則稱：我是從桃園站上車，在鶯歌站遇到被告，因為那台車很擁擠，他可能知道我害怕不敢求救，他就一樣摸我的下體，他這次很過份，把手伸入我的內褲裡面，直接用手摸我的下體，有摸進去，有插入，從開始到結束至少有15、20分鐘。我也不太清楚，因為有拉扯、閃避，他從鶯歌站上車遇到我，到快進入板橋他才沒有再對我摸下去，當時我有跟一個路人小姐求救，但是那個人沒有理我，我不敢大聲，是用唇語講的，那個小姐有跟我對眼，有看我，也有看到被告，沒有對話，她有跟我對眼，但是沒有出面處理，後來到板橋車站後，我忘記被告下車還是怎樣等語（偵查卷第12、13、19至21、61、62頁，本院前審卷第138頁背面至140頁、154至156頁勘驗譯文，原審卷第56至58頁）。
比對Ａ女上開證述內容，就其在火車上被性侵害之路段，或稱樹林車站開始，過萬華車站快到臺北車站時才停止；或稱被告從鶯歌站上車遇到伊，到快進入板橋才沒有對伊摸下去。關於有無求救方面，或稱當時有跟旁邊的太太呼救；或稱伊沒有向同車乘客求援，因為被告已經伸進伊下體，伊嚇傻了；或稱有跟一個40、50歲的中年女子對到眼，可是她未理會；或稱有跟一個路人小姐求救，但是那個人沒有理伊等語。前後指訴已有不一，非無瑕疵可指，而應調查其他證據以查明是否與事實相符。
㈣所謂補強證據，係指被害人之陳述以外，足以證明犯罪事實
確具有相當程度真實性之證據，固不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與被害人指述具有「相當之關聯性」為前提，並與被害人之指證相互印證，綜合判斷，已達於使一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度而言。Ｂ女雖證稱：第二次這天（指99年11月23日）Ａ女在學校打電話給我，她那次哭得更慘，一樣在廁所哭，哭更久。她說色狼用手指放入她的生殖器官陰道裡面，我問她為何沒有呼救或報警，她說她有求救過，但是人家不理她。當時我在國外，Ａ女媽媽在上班，我就拜託我朋友（指江靖怡）去接她回家等語（原審卷第69頁背面至70頁），檢察官並援此作為本案之補強證據。依上開證述內容，Ａ女於電話中哭泣之事發後情緒反應，雖可作為本案情況證據。然有關Ｂ女轉述其事後聽聞Ａ女陳述其被害經過之證述，與Ａ女之陳述係具有同一性或重複性之「累積證據」，究非適格之補強證據。
㈤起訴書證據清單援用Ａ女撰寫之記事日記本作為證據，並認
其中99年11月23日欄位上記載「幹…遇到變態哭死了！！」等語，足以補強Ａ女上開指述之真實性。而查：
⒈證據法於傳聞排除法則之下，基於人類生活之體驗，認為有
些傳聞證據具有本質上可信賴性，因而建立證據容許之例外，即賦予具有本質上可信賴性之傳聞證據有證據能力，刑事訴訟法第159條之4之規定即屬此類。而此類容許之例外，因須賴人類長期體驗，法律難以預先列舉殆盡，故該條於第
1、2款例示規定之外，並於第3款為概括規定，是紀錄文書不論符合該條第2款通常業務過程所須製作之紀錄文書或第3款概括容許之紀錄文書，均不能謂無證據能力。個人記事本之記載，如屬個人日常生活為例行記錄之文書，即符合前開法條第2款例示容許之文書，應有證據能力；如係就親身經歷事實，為備忘之目的，於記憶猶新之際作成之文書，為記憶猶新之紀錄，本質上亦具有可信賴性，應屬前開法條第3款概括容許而有證據能力之證據（最高法院99年度台上字第2365號判決意旨參照）。經審閱扣案由Ａ女撰寫之記事日記本內頁（原件附於偵查卷證物袋），係其就每日親身經歷事實，為備忘之目的，於記憶猶新之際所作成之紀錄文書。依上開說明，該記事日記本應具有證據能力。
⒉該記事日記本於99年11月23日欄位雖記載「幹…遇到變態、
哭死了！！」等語（影本附於本院卷第71頁），但此部分與Ａ女前揭陳述具有部分重疊性，且並未記載當日在火車上遭人以手伸入下體侵害等經過情形，至多僅能證明Ａ女當日遇到變態而已，仍無從與Ａ女之指證相互印證。
㈥被告於本件發生前之99年11月上旬某日，及本件發生後之99
年12月6日、100年11月22日，三度對Ａ女犯強制猥褻之行為模式均係以手在Ａ女身著運動褲外磨蹭其陰道部位（本院
102年度侵上訴字第97號判決之事實㈠、㈢、㈣參照），並無伸手進入內褲直接插入陰道之情形，則Ａ女就99年11月23日該次被害情節之指訴，顯與被告慣用之犯罪模式不同。
又原審於101年9月21日前往臺鐵新竹機務段勘驗，Ａ女指述其當天搭乘之區間列車即係現場停放「臺鐵1154車次」北上「區間車700型」之區間列車；復稱其當時係站在車廂中間面對門口左邊，並靠在透明背板之位置，如車廂內人很擁擠，其左腳會伸入下面階梯。當時側身貼住上開車廂門口背板（左側即車門），而被告當時站在Ａ女之正前方，中間沒有其他乘客阻隔，被告面向車門，左手提包包，右手攀附車門上面等語，有勘驗筆錄暨現場照片20張附卷可稽（原審卷第116至132頁）。惟Ａ女自陳當時站在車廂門階梯最下一層，被告站在比伊高的位置，大概高伊半顆頭等語（偵查卷第63頁）。而車門口階梯板至車廂地板之高度僅約21公分，被告與被害人之身高各為168、160公分（原審卷第116頁背面、89頁），則以較高之被告與較矮之Ａ女所站立位置並非同在車廂平面地板，而有高低之分（被告在平面地板，Ａ女在車門階梯最下層），被告能否站立著以手伸入站在較低位置之Ａ女陰道內，不無疑問。況Ａ女與被告既均站立在乘客上下車門處，以Ａ女所述被告自樹林車站開始，即以手伸入其陰道內，直到板橋或萬華車站為止，時間長達15至20分鐘，其間列車尚有停靠浮州或板橋站，當時正值上下班乘客擁擠且上下頻繁之際，被告在火車停靠站旅客上下月台時，在眾目睽睽之下，是否能始終不移動位置禮讓上下車乘客，或不受上下車乘客推擠影響而持續保持伸入Ａ女陰道內長達15至20分鐘之久，非無可疑之處。
㈦按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實
，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。Ａ女雖數度指證被告於上開時間、地點對其強制性交，然其指訴內容有上述前後不一及違背常情之瑕疵，僅憑其案發後在電話中哭泣、記事日記本記載「幹…遇到變態、哭死了！！」等情緒反應，尚不足以補強其指訴內容為真實。是以本案公訴人所舉出之事證如前述均不能證明被告犯行，仍有合理之懷疑存在。復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指上述犯行，自應為無罪之諭知。
五、原判決對被告論處罪刑，惟此部分經本院審理後，認無積極證據足以證明被告犯罪。被告上訴辯稱此部分僅有Ａ女指訴，並無其他證據足以補強等語，為有理由。爰由本院撤銷此部分有罪判決暨執行刑，並諭知被告無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項，判決如主文。本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
中華民國104年5月13日
刑事第八庭審判長法官林瑞斌
法官許文章法官楊皓清以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官洪雅蔓中華民國104年5月13日