臺灣臺中地方法院90年度易字第1229號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院90年易字第1229號刑事判決

裁判日期：民國91年09月18日

裁判案由：賭博等

臺灣臺中地方法院刑事判決九十年度易字第一二二九號
公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人蘇顯讀被告丙○○右列被告因賭博等案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第二０一七三號、九十年度偵字第一三六九號）及移送併辦（九十年度偵字第五二六六號），本院判決如左：
主文乙○○、丙○○共同以賭博為常業，乙○○處有期徒刑陸月，丙○○處有期徒刑肆月如易科罰金，均以叁佰元折算壹日。扣案之電子遊戲機具「大舞台」肆臺（含ＩＣ肆片）、電子遊戲機具「滿貫大亨」壹臺（含ＩＣ壹片）、賭資新台幣壹仟參佰柒拾元、鑰匙參支、帳簿壹本、電玩帳單參紙、電子遊戲機具「大舞台」機台木殼（無ＩＣ）玖臺，均沒收。
事實
一、 陳榮祺 以寄放電子遊戲機具於髮廊、檳榔攤等公眾得出入之場所為業，均未依電子遊戲場業管條例之規定，取得主管機關核准設立電子遊戲場之營利事業登記，而分別丙○○、甲○○（本院另以九十年度易字第一六八二號審結）基於共同之犯意聯絡，由乙○○提供電子遊戲機具「大舞台」、「滿貫大亨」、供丙○○自八十九年九月中旬起至八十九年十二月二十七日止，在臺中縣○○鄉○○村○○街○○○號，丙○○經營之髮廊內擺設營業。乙○○又基於同一之概括犯意，提供電子遊戲機具「大舞台」一台，供甲○○自八十九銀十一月二十五日起致八十九年十一月二十七日二十二止，在臺中市○區○○○路一段六十號，甲○○經營之「雙子星檳榔店」內擺放。
二、乙○○另與丙○○基於共同之犯意聯絡，自八十九年九月中旬起至八十九年十二月二十七日止，在上址丙○○所經營公眾得出入之髮廊內，以乙○○提供之電子遊戲機具為賭博工具，賭客以一比一或一比三或一比五不等之比例，在「大舞台」、「滿貫大亨」等電子遊戲機具押注，如押中可按比例得分，並以一定比例洗分而兌換現金等財物，如未押中者，則賭資為上開電動機具沒收，而歸陳榮祺、丙○○所有並平分牟利。乙○○、丙○○即以此方法，與不特定之人賭博財物，並據此維生，恃以為業。經警分別於八十九年十二月八日二十一時及同年月二十七日十八時四十九分許，分別在上址店查獲，並扣得上開電子遊戲機具二臺（含ＩＣ二片）、鑰匙三支、帳簿一本及在賭博機具內之賭資新臺幣（以下同）七百五十元、一百二十元，與兌換籌碼之櫃臺內五百元；另於同月二十七日十六時二十分許、同日十七時四十分許，在陳榮祺所有車號00—九五六二號自小客車內，及台中市○○區○○○○街○○○號三樓等處，分別扣得電玩帳單三紙、「大舞台」（含ＩＣ）二臺、「大舞台」機具機台木殼（無ＩＣ）九臺等物。又於八十九年十一月二十七日二十二時二十分許，在臺中市○區○○○路一段六十號，甲○○經營之「雙子星檳榔店」，扣得「大舞台」一臺。
三、案經臺中縣警察局豐原分局、臺中市政府分別移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、訊據被告 許榮棋 ，對於分別擺放上開電子遊戲機具在丙○○經營之髮廊及甲○○經營之檳榔，被告丙○○對於提供場所供乙○○擺放電子遊戲機具等事實，雖均坦承不諱，然皆矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例之規定，亦否認有常業賭博之犯行。被告許榮棋辯稱：其擺設在上址髮廊及檳榔店之電子遊戲機具，均為已向經濟部申請查驗合格之合法機台，並非賭博性電玩。又被告丙○○經營之髮廊及另案被告甲○○經營之檳榔攤，均非「電子遊戲場」，應無電子遊戲場業管理條例之適用。再者，其擺設之電子遊戲機具為展售用途而已，並非充作賭博機台，且警察機關之職務報告書內容並未有賭客、賭資之記載，顯與賭博最構成要件不符。又「雙子星檳榔店」為私人住家，並非「公共場所」或「公眾得出入之場所」，臺中市警察局第一分局未經房屋所有權人之同意，亦無發現賭博現行犯，更無搜索票，警察機關之搜索行為屬違法行為，其取得之證據應無證據能力云云。被告丙○○原係辯稱：上開電子遊戲機具是由被告許榮棋所寄放展示，其自行插電使用，並無賭博行為云云（本院九十年七月四日審判筆錄）。後又改稱：電子遊戲機台不是被告許榮棋寄放的，是其自行購買學玩之用云云（本院九十年十月二十四日審判筆錄）。經查：
㈠違反電子遊戲場業管理條例部分：
⑴被告許榮棋對於擺放電子遊戲機具在被告丙○○經營之髮廊及甲○○經營之
檳榔攤等事實，已坦承不諱，而上開電子遊戲機具均有插電營業，或於機具內扣得客人把玩之現金，亦經同案被告丙○○及另案被告甲○○於警訊、偵查中及本院審理時，供述甚詳。足見被告許榮棋提供之電子遊戲機具非僅單純展示，而係插電營業中，以供不特定人把玩。又被告丙○○係經營髮廊，甲○○則係販賣檳榔為業，均非經營電子遊戲場業，被告乙○○擺放上開電子遊戲機具在被告丙○○經營之髮廊及甲○○經營之檳榔攤內，參以一般經驗法則，被告許榮棋對於被告丙○○及甲○○均未取得電子遊戲場業之營利事業登記證，自應知悉。
⑵被告許榮棋雖辯稱：上開電子遊戲機具係供出售云云。惟衡諸常情，倘係出
售之機台，通常係擺放於專營電子遊戲機具買賣之商家，以利有意購買者洽詢，實無可能採零星展示之方式，置放於從事美髮工作之髮廊或出售菸酒之檳榔攤，被告許榮棋所辯顯與經驗法則有違，難以採信。
⑶再參以被告丙○○對於被告許榮棋為何將電子遊戲機具擺放在其店內一節，自警訊、偵查起，至本院審理時，前後所供不一。更足證明被告許榮棋擺放
電子遊戲機具於髮廊內，並非單純展售之用，而有提供與不特定人把玩之情形。
⑷按按電子遊藝場業管理條例於八十九年二月三日經總統公布施行，並自同年
月0日生效，是該條例生效後，設置以電腦方式操縱，產生或顯示聲光影像、圖案、動作之電子遊戲機，供不特定人為益智或娛樂之營利事業（同條例第三條、第四條參照），應依電子遊戲場業管理條例第十一條之規定辦理營利事業登記，未依該條例辦理營利事業登記者，依同條例第十五條之規定，即不得經營電子遊戲場業。又按電子遊藝場業管理條例第一條明示「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧，善良風俗、公共安全及國民身心健康，特設定本條例。」是以，該條例立法目的之一即在於管理電子遊戲場業。而所謂電子遊戲場業，依該條例第二條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。換言之，僅須設置電子遊戲機供人娛樂以營利者，即屬電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場業，其規模如何則非所問。再者，依該條例第十六條規定，非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業，如違反該條規定，依第二十八條規定處行為人新台幣十萬元以上五十萬元以下罰鍰，並限期令其改善，是在非電子遊戲場業之其他營利事業場所設置電子遊戲機以營利者，仍屬由該條例規範之範疇，益徵該條例所指之電子遊戲場業並不專以設置電子遊戲機供人娛樂為限，在非電子遊戲場業之其他營利事業場所設置者仍屬之。是如係在自己經營之非電子遊戲場業之營業場所，自己附帶擺設電子遊戲機供人娛樂者，仍屬該條例第三條所指之「設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業」，依該條例第十五條規定，仍應辦理營利事業登記後始得營業。換言之，所謂電子遊藝場業，僅須有設置電子遊戲機供人為益智娛樂者即屬之（該條例第二條），至其係專以提供電子遊戲機供人娛樂或在非電子遊戲場業之營業場所附帶提供電子遊戲機供人娛樂，應非所問。從而在非電子遊戲場業之營業場所（如超商、保齡球館等），附帶擺設電子遊戲機供人娛樂者，仍須依該條例第十五條規定辦理營利事業登記後始得擺設，否則，仍應依該條例二十二條論罰。蓋依該條例第二十八條規定，提供非電子遊戲場業之其他營利事業之營業場所予他人擺設電子遊戲機仍須處罰，如非電子遊戲場業之營利事業人，自行在該營業場所擺設電子遊戲機，未經依法登記而不予處罰，顯然輕重失衡，當非該條例管理電子遊戲場業之立法意旨。被告許榮棋辯稱：其擺放電子遊戲機具之地點為髮廊、檳榔攤，，並非電子遊戲場業管理條例規範之範圍，自屬無據。
⑸再按警察法第二條規定警察之任務為依法維持公共秩序，保護社會安全，防
止一切危害，促進人民福利。第三條關於警察之勤務制度定為中央立法事項。警察勤務條例第三條至第十條乃就警察執行勤務之編組、責任劃分、指揮系統加以規範，第十一條則對執行勤務得採取之方式予以列舉，除有組織法之性質外，實兼具行為法之功能。查行政機關行使職權，固不應僅以組織法有無相關職掌規定為準，更應以行為法（作用法）之授權為依據，始符合依法行政之原則，警察勤務條例既有行為法之功能，尚非不得作為警察執行勤務之行為規範。依該條例第十一條第三款：「臨檢：於公共場所或指定處所、路段，由服勤人員擔任臨場檢查或路檢，執行取締、盤查及有關法令賦予之勤務」，臨檢自屬警察執行勤務方式之一種。惟臨檢實施之手段：檢查、路檢、取締或盤查等不問其名稱為何，均屬對人或物之查驗、干預，影響人民行動自由、財產權及隱私權等甚鉅。人民之有犯罪嫌疑而須以搜索為蒐集犯罪證據之手段者，依法尚須經該管法院審核為原則（參照刑事訴訟法第一百二十八條、第一百二十八條之一），其僅維持公共秩序、防止危害發生為目的之臨檢，立法者當無授權警察人員得任意實施之本意。是執行各種臨檢應恪遵法治國家警察執勤之原則，實施臨檢之要件、程序及對違法臨檢行為之救濟，均應有法律之明確規範，方符憲法保障人民自由權利之意旨（大法官會議釋字第五三五號解釋理由書參照）。本件警察機關實施臨檢之地點為檳榔攤，該檳榔攤之位置係設在臺中市○○○路○段○○號，甲○○既係以販賣檳榔為業，且在車潮不斷之臺中港路營業，該檳榔攤自屬公眾得出入之場所無疑，被告許榮棋辯稱該檳榔攤為「私人之住家」，顯然與一般人之經驗法則有違。再者，警察機關對於上開公眾得出入之場所實施臨檢，僅係檢視店內之擺設，並無對檳榔攤所有人甲○○個人吉該檳榔攤實施搜索，其臨檢之程序及手段，均未逾比例原則，而有侵害人權之虞。被告乙○○辯稱上開搜索有為大法官會議室字第五三五號解釋意旨，要屬無據。事證明確，被告許榮棋、丙○○違反電子遊戲場業管理條例之犯行，均堪認定。
㈡常業賭博部分：
⑴被告許榮棋、丙○○共同以賭博為常業之事實，業具被告丙○○於警訊及偵
查中供述甚明。被告丙○○於偵查中供稱：「（如何玩法？）十元硬幣押開分押中最高六十分，最低十分，押一次二元，沒押中歸機台，是寄放，我只收佣金。」（八十九年度偵字第二０一七三號偵查卷第十八頁反面）。又稱：「（八十九年十二月二十七日搜索之大滿貫、大舞台擺放在民權街四十三號作何用？）賭博用的。」；「（新台幣一百二十元硬幣機台內，五百元在櫃台作何用？）機台內一百二十元是賭資，五百元準備換給客人玩的。」；「（十二月八日警方查扣之大舞台硬幣何用？）也是賭博用的。」；「（你從何時開始作賭博性電玩？）八十九年九月中旬開始，我一個人作，別人寄檯子是乙○○寄的。」（八十九年度偵字第二０一七三號偵查卷第五十頁反面）。被告丙○○經營之髮廊，先於八十九年十二月八日為警查獲違反電子遊戲場業管理條例及涉犯常業賭博犯行，經檢察官簽發搜索票，由警察機關於八十九年十二月二十七日，在被告丙○○經營之上開髮廊執行搜索，被告丙○○於八十九年十二月二十八日內勤檢察官訊問時供稱：「○○○鄉○○街○○○號是你居住？）是的，是我開的髮廊，在店內擺了二台電動玩具，是乙○○放的，我與他五五分漲。擺了二個多月是投硬幣十元，而且可以退幣。」（九十年度偵字第一三六九號偵查卷第二十四頁）。此外，又有上開電子遊戲機具二臺（含ＩＣ二片）、鑰匙三支、帳簿一本及在賭博機具內之賭資七百五十元、一百二十元，與兌換籌碼之櫃臺內五百元、電玩帳單三紙、「大舞台」（含ＩＣ）二臺、「大舞台」機具機台木殼（無ＩＣ）九臺、照片八張，可資佐證。
⑵被告丙○○於本院審理時雖翻異前詞，改稱：被告許榮棋並無寄放電子遊戲
機具云云，然此與被告許榮棋所供，其有寄放電子遊戲機台在被告丙○○經營之髮廊等情節不符，且被告丙○○亦未清楚供述，警察機關二次在其店內查獲之電子遊戲機具及機具內現金之來源。被告丙○○於本院審理時所供，自無可採。由上述被告丙○○供述之情節而論，及扣案之證物所示，實難認為被告許榮棋係僅單純展示電子遊戲機具出售。
⑶再者，本案查獲之電子遊戲機具是否屬於經濟部核准之娛樂機台，與被告二
人是否涉有賭博犯營無涉，換言之，如被告二人以經過行政機關核准之電子遊戲機具賭博財物，仍應論以刑法賭博罪責，要無因為用以賭博之器具是否合法，而論斷被告之行為應否科以賭博罪責。
⑷被告乙○○以寄放電子遊戲機具供人賭博財物為業，被告丙○○為增加收入
而以電子遊戲機具與他人賭博財物（八十九年度偵字第二０一七三號偵查卷第五十一頁），被告乙○○、丙○○均係以上開犯罪供得生活所需，而以此為常業，亦堪認定。事證已臻明確，被告二人常業賭博之犯行，亦堪認定。
二、核被告乙○○、丙○○二人，未申請營利事業登記，擺設電子遊戲機具供人把玩，而其等所為，均係違反電子遊戲場業管理條例第十五條之規定，應依同條例第二十二條規定處斷。按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院八十五年度台上字第五一○號判例參照）。本件被告乙○○、丙○○二人以電子遊戲機具與不特定人賭博財物，有固定之模式，反覆為之營利，均有賴此以謀生之犯意與事實，顯然以此為常業，是核被告乙○○、 黃丑水 二人此部分所為，均係犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪。公訴人認被告丙○○意圖營利而提供賭博場所之行為，另涉犯刑法第二百六十八條第一項前段之罪嫌。惟按刑法第二百六十七條規定之常業賭博罪，屬於第二百六十六條第一項、第二百六十八條所規定賭博罪之特殊型態，具有排他之效力，應優先適用（八十二年三月三十日，臺灣高等法院暨所屬法院八十一年度法律座談會提案刑事類第三０號決議內容參照）。本件被告丙○○既係以賭博為業，且已著手於賭博行為之實行，自應僅論以刑法第二百六十七條之常業賭博罪責，附此敘明。被告二人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被告乙○○多次違反電子遊戲場業管理條例犯行，時間緊接，所犯為犯罪構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定以一罪論，並加重其刑。又被告陳榮祺、黃丑水所犯違反電子遊戲場業管理條例第二十二條之罪及常業賭博財物罪間，有方法、結果之牽連關係，為牽連犯，應從一重之刑法第二百六十七條常業賭博罪處斷。公訴人認被告乙○○、丙○○所犯上開二罪間，犯意各別，行為互異，應分論併罰，尚有誤會，併予敘明。爰審酌被告乙○○寄放電子遊戲機具在公眾得出入之場所賭博財物，被告丙○○髮廊內擺設電子遊戲機具與他人賭博財物，投機之心態實無可取，且亦影響社會善良風氣，並審酌被告二人犯罪之動機、目的、手段、所生危害，犯罪後狡飾犯行，不知悔悟，且被告乙○○在不同地點擺設上開電子遊戲機具，被告丙○○為警第一次查獲後，又繼續以賭博為業，被告二人所為均無可憫等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，諭知易科罰金之折算標準。扣案之電子遊戲機具「大舞台」二臺（含ＩＣ二片）、賭資七百五十元、一百二十元，在兌換籌碼之櫃台內五百元，應依刑法第二百六十六條第二項之規定宣告沒收。另扣案之鑰匙三支、帳簿一本、電玩帳單三紙、電子遊戲機具「大舞台」（含ＩＣ）三臺（其中一台係在另案被告甲○○經營之檳榔攤扣得）、電子遊戲機具「大舞台」機台木殼（無ＩＣ）九台等物，係被告乙○○所有且供其犯罪所用之物，爰依刑法三十八條第一項第一項第二款規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，電子遊戲場業管理條例第二十二條，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第二百六十七條、第五十五條後段、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。
中華民國九十一年九月十八日
法官莊深淵右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於台灣高等法院台中分院。
書記官中華民國九十年九月十八日附錄論罪科刑法條刑法第二百六十七條以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。
電子遊戲場業管理條例第二十二條：
違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。
電子遊戲場業管理條例第十五條：
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。