裁判字號：臺灣臺中地方法院91年訴字第830號刑事判決
裁判日期：民國91年09月18日
裁判案由：違反商標法等
臺灣臺中地方法院刑事判決九十一年度訴字第八三О號
公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○右列被告因違反商標法等案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一九七八一號），本院判決如左：
主文乙○○連續意圖欺騙他人，於同一商品，使用相同於他人註冊商標之圖樣，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。
查獲之印有如附件所示商標圖樣之貓砂包裝空袋貳仟只及包裝完成之仿冒商標貓砂商品柒包，均沒收。
事實
一、如附件所示之商標圖樣，係晁鵬企業有限公司（下稱晁鵬公司）向我國經濟部中央標準局（民國八十八年一月二十六日改制為智慧財產局）申請註冊，自八十七年三月十六日起至九十七年三月十五日止之專用期間內，就貓砂、動物飼料、寵物飼料等商品，取得商標專用權之商標圖樣，現仍在商標專用期限內。乙○○係設在臺中縣○○鄉○○路○段○○○號「金典公司」之負責人，經營狗籠代工。
其曾於八十五年間向晁鵬公司之經銷商買進晁鵬公司所生產，以印製有如附件所
示商標圖樣之包裝袋包裝之「HappyCat」牌貓砂商品，由於包裝袋有破損情形，在未經徵得晁鵬公司之同意或授權下，即逕於八十五年間擅自取晁鵬公司上開印有附件所示圖樣（當時尚未申請註冊商標）之包裝袋，委由不知名之印刷工廠印製亦有如附件所示圖樣之貓砂包裝袋一批，約計一萬個，以為替換之用。嗣於八十九年間，乙○○明知晁鵬公司對於如附件所示之商標圖樣，業已取得商標專用權，未經該公司授權或同意，不能擅自以印有該商標圖樣之包裝袋包裝貓砂產品，竟基於意圖欺騙他人之概括犯意，自九十年二月間起，連續在上址，於向其他廠商買進之同一貓砂商品，使用其於八十五年間擅自印製上有如附件所示商標圖樣之包裝袋，加以包裝，並將包裝後足使消費大眾產生混淆誤認係晁鵬公司生產之「HappyCat」牌貓砂商品之商品，販售予不特定之店家牟利。嗣於九十年九月十四日十時三十分許，經晁鵬公司負責人 陳義鋒 （原姓名 陳崇炫 ）會同警方在上址當場查獲，並扣得其擅自印製印有如附件所示商標圖樣之貓砂包裝空袋二千只及包裝完成之仿冒商標貓砂商品七包（包裝空袋取三只，貓砂商品取一包扣案，餘責付予乙○○保管）。
二、案經晁鵬公司訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告乙○○對於警方搜索查得之貓砂包裝袋二千只確係其於八十五年間委託工廠印製一節，固供承不諱，惟堅詞否認有何違反商標法之犯行，辯稱：伊僅印製該批包裝袋，且係提供予向其購買晁鵬公司「HappyCat」牌貓砂產品，反應有包裝袋破損之店家，作為替換之用。於八十五年間印製時，晁鵬公司尚未就附件所示之圖樣取得商標專用權；嗣後該公司申請註冊商標，並無人通知伊，該公司何以能就伊使用一年多之包裝袋圖樣取得商標專用權，亦感懷疑等語。惟查：
（一）右揭事實，業據被告乙○○於偵查中坦承不諱，核與告訴人晁鵬公司負責人陳義鋒指訴之情節相符，復經紅太陽用品店人員即證人丙○○、全球寵物用品有限公司人員即證人甲○○到庭結證屬實。
（二）而如附件所示之圖樣乃係告訴人晁鵬公司向經濟部中央標準局（八十八年一月二十六日改制為智慧財產局）申請註冊，於八十七年三月十六日起至九十七年三月十五日止之專用期間內，就貓砂、動物飼料、寵物飼料等指定商品，取得商標專用權之商標圖樣，現均仍在商標專用期限內等情，有中華民國商標註冊
證一紙附卷可稽。可知告訴人晁鵬公司就附件所示之商標圖樣，對於所指定之專用商品係有商標專用權至明。被告空言質疑晁鵬公司就如附件所示之圖樣何以能取得商標專用權云云，尚無可採。
（三）又臺中縣烏日分局員警於九十年九月十四日十時三十分許，持本院九十年度聲搜字第三０七號搜索票，前往被告設在臺中縣○○鄉○○路○段○○○號之「金典有限公司」執行搜索時，在該址查獲以印有如附件所示商標圖樣包裝袋包裝完成之貓砂產品七包，及印有如附件所示商標圖樣之包裝空袋二千只。而查扣之貓砂產品七包，其內容物之貓砂產品並非晁鵬公司所生產之「HappyCat」牌貓砂，惟其包裝袋及同時查獲之包裝空袋二千只，經與晁鵬公司生產之「HappyCat」牌貓砂包裝袋二相比較結果，除包裝之重量前者係標示「5kg」，後者係「10kg」；包裝袋之顏色前者係紅底，貓頭為黃色或綠色，均戴藍色帽子，後者係粉紅色底或藍色底，貓頭均為黃色，粉紅色底之貓頭戴藍色帽子，藍色底之貓頭戴粉紅色帽子外，其餘就包裝上如附件所示之商標圖樣、包裝圖案之設計、文字之字體、排版、袋子之大小，甚至是晁鵬公司之英文名稱「
CHAOPENGENTER-PRISE」等字樣，均屬相同等情，業據被告供承在卷，復經晁鵬公司負責人陳義鋒指訴綦詳，並有本院調取九十年度偵字第一七０二九號偵查案卷所附之搜索票、臺中縣警察局烏日分局搜索扣押筆錄、搜索經過及結果陳報書各一紙、照片九張（一張附在本案九十年度他字第一九六七號偵查卷內）、保管條一紙足憑，及扣案之包裝空袋及貓砂產品可參。是以被告確有於與晁鵬公司所生產「HappyCat」牌貓砂產品同一之貓砂商品，使用相同於晁鵬公司註冊如附件所示之商標圖樣一節，堪以認定。
（四）被告於本院審理時復供陳：「（還問：市面上有看過告訴人公司的貓頭貓砂產品？）有」「（問：證人甲○○稱九十年還有向你買袋子，為何你還賣給證人？）．．．我那時有跟證人說那個袋子已經不能賣了。證人甲○○第一次跟我要買這批袋子時候，我有聽同行講告訴人公司已經申請商標了，故我有跟證人江表示不能賣給他．．．」等語，參以證人甲○○所證：「（問：最早購入袋子的時間？）八十九年年中以後是第一次跟被告購入貓砂．．．」等語，足徵被告對於如附件所示之圖樣，業經晁鵬公司申請註冊，取得商標專用權一節，至遲在八十九年年中即證人甲○○第一次向被告購買印有如附件所示商標圖樣之包裝袋時，即已知悉。被告辯稱晁鵬公司就附件所示商標圖樣取得商標專用權後，並無人告知云云，自與事實不符，無足信採。
（五）又按在他人申請商標註冊前，善意使用相同或近似之商標圖樣於同一或類似之商品，不受他人商標專用權之效力所拘束，但以原使用之商品為限；商標專用權人並得要求其附加適當之區別標示。商標法第二十三條第二項固有明文。然依該條項規定，先使用權不受商標專用權拘束之要件限於繼續使用在原使用之商品。惟查，被告供承其於八十五年間因向晁鵬公司經銷商買進之「HappyCat」牌貓砂商品，包裝袋有破損現象，始自行依該牌原用之包裝袋，印製亦有如附件所示商標圖樣之包裝袋，以供店家替換使用，並未用以包裝其他廠牌之貓砂產品等語，核與證人丙○○、甲○○於本院結證所稱及警方執行本案搜索時之情狀均相符合（詳如理由三所述）；被告復供陳：「．．．我曾經跟茂傑公司（按即晁鵬公司之經銷商）買過兩次貓砂，．．．那兩次相隔約兩、三個月，．．．我兩次購入的產品都有全部賣出去．．．」「．．．前後販售告訴人貓砂大約只有一年很短的時間．．．」等語，有本院訊問筆錄可稽。足徵被告上開所辯，尚非全然無據，不可信採。是以，被告於八十五年間既係將上開包裝袋用作替換晁鵬公司「HappyCat」牌貓砂商品破損之包裝袋使用，而非用來包裝其他廠牌之貓砂產品，則其嗣後自九十年二月間起，以該等包裝袋包裝其他廠商之貓砂產品，即非使用在原使用之商品上，自無前開規定之適用。被告辯稱其於晁鵬公司取得商標專用權前，已使用一年多云云，尚無解其應負之責任。
（六）另依前述，被告於查扣之貓砂產品所使用之包裝袋，與晁鵬公司「HappyCat」牌貓砂商品之包裝袋，既僅有部分包裝顏色及產品重量（公斤數）之差異，其餘均屬相同，則依一般消費者之角度觀之，顯然極易於購買時產生二者係同一產品之混淆，進而誤認被告以上開自行印製之包裝袋包裝之貓砂產品，即係晁鵬公司之「HappyCat」牌貓砂商品。基此，被告仍以上開擅自印製之包裝袋，內裝非屬晁鵬公司「HappyCat」牌之貓砂產品，行銷在市場上，其主觀上即有欺騙他人之意圖，應屬無疑。
（七）綜上所陳，被告所辯均無可採。本件事證明確，被告右開犯行，堪以認定。
二、核被告所為，係犯商標法第六十二條第一款之於同一商品使用於他人註冊商標之圖樣罪。茲再析述如下：
（一）查商標雖具刑法第二百二十條準文書之性質，但商標法第六十二條第一款既已規定：「意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金。」顯然就仿造商標之行為，已另設處罰之特別規定，自無從適用刑法第二百二十條、第二百十條加以處罰。最高法院九十年度台上字第七一０六號判決可資參照。公訴人認本案被告乙○○就右開犯罪事實，另犯刑法第二百十六條、第二百二十條第一項、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌，且與商標法第六十二條第一款之罪，有方法結果之牽連關係，為牽連犯，請從一重處斷云云，自有未洽。
（二）被告自九十年二月間起迄於同年九月十四日被查獲止，多次以印有如附件所示商標圖樣之包裝袋，裝填其他廠商之貓砂產品，再販賣予不特定之店家，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。
（三）爰審酌商標法制定之目的，係為表彰商品之來源及品質，使消費者於購買商品時，能藉由商標之標示得知商品之良窳而有所取捨，被告竟為圖一己之私利，明知其於八十五年間所印製印有如附件所示圖樣之貓砂包裝袋，嗣後業經晁鵬公司申請註冊取得商標專用權，專用於包裝該公司所生產之「HappyCat」牌貓砂產品，竟仍取之用來包裝其向其他廠商買進之貓砂產品，欺瞞大眾，造成消費者選購時之混淆，惡性非輕；被告自九十年二月間起至被查獲止，使用及販賣以印有如附件所示商標圖樣包裝袋包裝之其他廠牌貓砂產品之時間約二個月，時間雖不長，但對晁鵬公司之商譽、營業損失及合法商家之權益損害非小，且就真正商標權所表彰之品質及商譽亦生影響，並破壞我國致力於智慧財產權保護之國際聲譽；犯後雖於偵查中坦承犯行，但於本院審理期間又否認之，且迄未與晁鵬公司達成和解等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
（四）臺中縣警察局烏日分局員警在被告經營之金典公司所查獲由被告以印有如附件所示商標圖樣之貓砂包裝空袋包裝完成之仿冒商標貓砂商品七包（取一包扣案，餘責付予被告），係被告犯商標法第六十二條第一款之罪所製造包裝之商品，不問屬於犯人與否，均應依同法第六十四條規定沒收之。另當場查獲之印有如附件所示商標圖樣之貓砂包裝空袋二千只（只取三只扣案，餘責付予被告），則係被告所有，預備用來包裝其他廠牌貓砂商品，為供違犯上開犯罪預備之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定，併予宣告沒收。公訴人漏未就查獲之上開仿冒商標貓砂商品聲請宣告沒收，及認前開貓砂包裝空袋二千只應依商標法第六十四條規定諭知沒收，均有未洽，附此敍明。
三、公訴意旨另謂：被告明知如附件所示之商標圖樣，係晁鵬公司所註冊使用於貓砂、寵物飼料等商品之商標圖樣，竟基於概括之犯意，意圖欺騙他人，連續自八十五年間開始，未得晁鵬公司同意及授權，擅自印製有該商標圖樣及晁鵬公司名稱之包裝袋，並使用該包裝袋，內裝相同之貓砂產品，販賣予不特定之客人，使人誤認該貓砂產品為晁鵬公司所出產（按被告自九十年二月起，使用該包裝袋內裝其他廠牌之貓砂產品部分，業已論罪科刑如前）。因認被告涉有刑法第二百十六條、第二百二十第一項、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌，及商標法第六十二條第一款之同一商品使用他人註冊之商標罪嫌。
（一）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院五十三年臺上字第二七五０號、三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號分別著有判例可資參照。
（二）被告就上開指訴，辯稱：其於八十五年間曾向晁鵬公司之經銷商高雄茂傑公司買過晁鵬公司生產之貓砂產品，但於轉賣後，買得之店家反應包裝袋有破損，茂傑公司要伊自行處理，故伊才於八十五年間取晁鵬公司生產之包裝袋委請他人約略更改後，印製一批包裝袋，數量約一萬個，陸續交給店家替換破損之包裝袋，當時晁鵬公司尚未就附件所示之圖樣申請商標註冊。又伊僅印製該批包裝袋，且用一年多即將之棄置在工廠後門外，不再使用。嗣後因全球寵物用品有限公司之人員即證人甲○○向晁鵬公司購買貓砂產品，需要自備包裝袋，才向伊表示要購買上開棄置在工廠後門之包裝袋，且表示係經過晁鵬公司負責人陳義鋒之同意，伊始出賣等語。查：
１、被告上開所辯，核與紅太陽用品店人員即證人丙○○於本院審理時結證稱：「（問：與被告間有無生意往來？）有。我有跟被告購買狗籠，在八十四、八十五年就有跟被告購買貓砂產品，一直到最近九十一年五、六月份左右才又跟被告進貓砂產品，我是進包裝好的貓砂。但八十五年進的貓砂有時候包裝會磨損，故我跟被告反應，被告拿一疊袋子幾個不清楚，說如果磨損可以自行換裝，我記得我有換裝十八、十九個。」「（問：提示偵查卷照片，有無跟被告進過此款貓砂？）有。八十四年、八十五年左右進的就是這種貓砂袋子，但我不記得顏色是否就是這種。九十一年五、六月份進的就不是這種花色貓砂包裝袋，因為賣得不好。當時被告拿給我替換的貓砂袋子就是偵查卷照片的這種包裝袋，被告給我兩次替換包裝袋，這是我跟他要求的，約八十六年初時，兩次都是八十六年初的時間。八十五年以後我就沒有拿這款的貓砂，因為賣得不好，但有叫其他款的貓砂。我在一兩年前就已經將向被告進的此種款式貓砂的庫存品賣掉了。」「（問：向被告拿包裝袋有無另外付錢？）不用。被告是要讓我替換用的。」等語相互符合。
２、另查，警方於執行本件搜索勤務時，係在被告經營之「金典公司」後門外之大水桶上，查獲被告製造之「HappyCat」牌貓砂包裝袋，其上蓋有布巾，旁邊則放置舊冰箱、大水桶、雜物、木板等情，有卷附之現場照片可參。而全球寵物用品有限公司人員即證人甲○○於本院審理時復證稱：「（問：向被告購入貓砂袋子幾次？）只有購買幾次而已。原本被告是做狗籠的，因為我看他店裡有貓砂袋子放在角落一大堆灰塵，看起來像庫存品的丟在角落，故我跟被告說我有跟晁鵬企業有限公司購買單獨的貓砂，該貓砂並沒有包裝袋，請被告給我袋子裝貓砂。．．．」「（問：最早購入袋子的時間？）八十九年年中以後是第一次跟被告購入貓砂。．．．」「（問：共跟被告購入幾次袋子？）約兩、三次。（庭呈出貨單）這是最後一次的購入出貨單（本院按購買日期為九十年十一月十六日）。先前還有買過兩、三次，一次都是購入幾百個袋子．．．」等語，有本院訊問筆錄、貨物簽收單、金典公司應收帳款對帳單明細、統一發票各一份在卷可考。
３、據上，被告辯稱本案查獲之貓砂包裝袋均係伊於八十五年間，因轉賣晁鵬公司所生產之「HappyCat」牌貓砂商品，買受之店家反應包裝袋有破損，而於該年自行請工廠製造同款但顏色略有變更之包裝袋一批，約一萬個，以提供予店家替換有破損之包裝袋，約用一年多，即棄置在工廠角落，嗣後才又將該批貓砂包裝袋部分轉賣予全球寵物用品有限公司等語，即非無據。
４、又查，被告於偵查中係供陳：「（有無販賣貓砂給紅太陽用品店及全球寵物用品有限公司？）有。從八十五年開始賣，之前是賣晁鵬公司的廠牌。後來我自己從大陸進口貓砂，因為我自己的袋子有破損，我才於八十五年間於我公司附近印製該公司的袋子使用。是偶爾我的袋子破損時才用他們的袋子，用約半年，後來是向金鑽公司購買袋子，因為袋子用完，今年（按指九十年）二月份才是用晁鵬公司的袋子至被查獲為止。」等語，有偵訊筆錄可稽。是以依前所述，被告於八十五年間所製造之包裝袋既係交付店家以供替換晁鵬公司「HappyCat」牌貓砂產品破損之包裝袋，證人甲○○自八十九年起又係向其購買該批製造之包裝袋，則其於偵訊時所稱於九十年二月間再度使用晁鵬公司之包裝袋，及於九十年九月十四日為警搜索時所查獲之包裝袋二千只，究係被告將八十五年間所製造生產之包裝袋再行取出利用，亦或嗣後尚有另行製造新的包裝袋，顯非明確。參以被告於本院審理時復堅稱其僅於八十五年間製造一批包裝袋等語，則公訴人依被告上開所陳，即遽認被告對於起訴書所載：「連續」自八十五年間開始，未得晁鵬公司同意及授權，擅自印製有該商標圖樣及晁鵬公司名稱之包裝之犯罪事實，均已坦承不諱，自嫌速斷。
５、公訴人就被告確有自八十五年間起連續擅自印製印有如附件所示商標圖樣之包裝袋，及於九十年二月以前亦有用該等包裝袋包裝其他廠牌之貓砂產品等節，又未能提出其他確切之證據證明之，本院亦查無其他積極證據足認被告除於八十五年間有以晁鵬公司印有如附件所示商標圖樣之包裝袋為樣本，製造一批包裝袋，供店家索取替換破損之晁鵬公司「HappyCat」牌貓砂產品，及自九十年二月起確有以該批包裝袋包裝其他廠牌之貓砂產等事實外，於九十年二月以前有何以該批包裝袋填裝非晁鵬公司「HappyCat」牌貓砂產品，及嗣後又有再行印製該款包裝袋之事實。綜合上述說明，應認公訴人所指被告此部分犯行，尚屬無法證明。
（三）按意圖欺騙他人，於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金。商標法第六十二條第一款固有明定。惟按商標自註冊之日起，始由註冊人取得商標專用權。且該法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書，價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布。同法第二十一條第一項、第六條亦分別定有明文。查晁鵬公司對於如附所示之商標圖樣係自八十七年三月十六日起始經註冊取得商標專用權一節，已如前述，則依前揭規定，被告於八十五年間縱然未經晁鵬公司同意或授權，即擅自取晁鵬公司設計印有如附件圖樣之包裝袋，委託工廠製造圖樣相同之包裝袋，但因是時晁鵬公司就該貓頭圖樣尚未申請註冊，不受商標專用權之保護，是以被告雖有使用該貓頭圖樣於貓砂商品之事實，但其所為，並不該當於商標法第六十二條第一款之規定至明，自無法以該罪相繩。
（四）又按刑法處罰偽造文書罪之主旨，所以保護文書之實質的真正，故不僅作成之名義人須出於虛捏或假冒，即文書之內容，亦必出於虛構，始負偽造之責任。最高法院二十年上字第一０五０號判例可資參照。按商標固得表彰使用該商標商品之來源及品質，而具有刑法第二百二十條第一項準文書之性質，且本案被告乙○○於八十五年間印製如附件所示圖樣之貓砂包裝袋，並未經原設計者即晁鵬公司之同意或授權，但查，被告於八十五年間印製該批包裝袋，係因當時所購買之晁鵬公司「HappyCat」牌貓砂商品，經轉賣後，店家反應包裝袋有破損，才自行印製圖樣、款式相同之包裝袋，供買受該項商品之各店家替換之用等情，已如前述。據此，被告所印製之上開包裝袋，係既用以替換晁鵬公司「HappyCat」牌貓砂商品，而非另行裝填其他廠牌之貓砂產品，則包裝上之記載及包裝內容物，並無不相符合或虛構之情形，參諸前揭判例意旨，被告所為，自亦與刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第一項之構成要件有間，不能認定被告犯有此部分犯罪。
（五）綜上所陳，公訴人認被告自八十五年起「連續」製造如附件所示商標圖樣之包裝袋，並於九十年二月前，亦有以該等包裝袋包裝其他廠牌之貓砂產品等犯行，既均無法證明，揆諸前揭說明，應認不能證明被告犯有此部分罪行。惟公訴意旨認被告製造仿冒包裝袋之犯行，與前揭論罪科刑之使用印有如商標圖樣之包裝袋包裝其他廠牌貓砂產品之犯罪事實間，均屬商標法第六十二條第一款之使用商標行為，所犯商標法第六十二條第一項之罪與刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第一項之罪間，又有方法結果之牽連關係，均屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，商標法第六十二條第一款、第六十四條，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官黃俊鳴到庭執行職務中華民國九十一年九月十八日
臺灣臺中地方法院刑事第二庭
法官莊嘉蕙右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官中華民國九十一年九月十八日附錄論罪科刑法條商標法第六十二條意圖欺騙他人，有左列情事之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者。
二於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者。