裁判字號：臺灣高等法院97年建上字第31號民事判決
裁判日期：民國98年11月04日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決97年度建上字第31號上訴人戰威鋼構股份有限公司法定代理人 陳盛唐 訴訟代理人 賴思達 律師被上訴人圓通營造股份有限公司法定代理人 林筵輝 訴訟代理人 徐揆智 律師
林幸慧 律師 黃建文 上列當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國96年12月28日臺灣臺北地方法院95年度建字第231號第一審判決提起上訴，本院於98年10月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再給付上訴人新台幣伍拾萬玖仟貳佰參拾陸元，及自民國九十五年五月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外），及第二審訴訟費用由被上訴人負擔十分之三，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，上訴人不得將原訴變更或追加，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項第3款分別定有明文。查上訴人於原法院原請求被上訴人應給付新臺幣（下同）3,044,204元本息，原法院就逾926,685元本息部分駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，原請求被上訴人應再給付上訴人2,117,519元本息，嗣於民國98年7月15日以書狀減縮上訴聲明為請求被上訴人應再給付1,673,504元本息（本院卷第188、195頁），核與前揭規定相符，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人起訴主張：被上訴人於94年5月24日與上訴人簽訂工程承攬合約書（下稱系爭合約），將其向業主即訴外人臺北縣烏來鄉公所（下稱烏來鄉公所）承攬之烏來鄉加九寮一號橋興建工程，其中橋樑鋼構工程部分（下稱系爭工程），分包予上訴人承攬，兩造約定承攬報酬採實作實算，鋼料用量以進廠加工前後比較，輕者為準，預估承攬報酬總價為12,573,744元，按工程進度階段性給付，被上訴人得按承攬總價5%計扣保留款，其中2%為保固金，並於保固期間1年屆滿後退還上訴人，另3%保留款及所餘工程尾款，於系爭工程經業主正式驗收後給付上訴人。嗣上訴人於約定工作期限內完工後，於95年1月5日開立足額發票，向被上訴人請求所餘系爭工程尾款1,936,157元、3%保留款377,213元，及逾系爭合約預估重量之追加鋼料款479,360元，竟遭被上訴人拒絕。又被上訴人所扣留之2%保固款251,474元，於96年1月19日系爭工程保固期滿後，亦未依約退還上訴人，是被上訴人應給付上訴人之上開款項，共計3,044,204元，爰依系爭合約之法律關係，請求被上訴人給付3,044,204元，並加付其中2%保固款251,474元部分自96年2月28日起，其餘款項自95年1月6日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息等語。
二、被上訴人則以：上訴人得請求之系爭工程尾款、保留款及保固款僅2,120,829元；至於上訴人主張追加鋼料款479,360元部分，因上訴人未依約會同被上訴人進行鋼料出廠過磅簽收，亦未於材料交貨簽收單及秤量單列載各項構件完工後之重量明細，不足以證明上訴人鋼料用量超逾系爭合約預估量，不得請求此項追加款。又依系爭合約約定，上訴人應於94年8月20日完成鋼構吊裝，逾期應按逾期日數，每日償付被上訴人合約總價千分之3計算之違約金，並自未領之工程款內扣除，如有不足，並得向上訴人追償，如因逾期致被上訴人受損害，上訴人另應賠償所有費用。嗣經兩造協調，調整上訴人完工期限為94年10月24日起至同年11月6日止，惟上訴人仍迄同年12月3日始完工，已逾期27日，依約應給付被上訴人違約金1,018,473元；另系爭工程施工期間，被上訴人受上訴人委託，代上訴人墊付如原判決附表所示之費用，計175,671元。爰以上述被上訴人所得對上訴人請求之金額，與上訴人尚未領取之上開款項2,120,829元予以抵銷等語。
三、本件經原法院判決：被上訴人應給付上訴人926,685元，及其中675,211元部分自95年5月2日起，其餘部分自96年5月2日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請。上訴人不服原判決，上訴聲明為：（一）原判決關於駁回上訴人下開之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄；（二）被上訴人應再給付上訴人1,673,504元及自95年5月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息；（三）願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：（一）上訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免予假執行。（原判決命被上訴人給付及駁回被上訴人反訴部分，業據被上訴人於98年8月3日撤回該部分之上訴；另原判決駁回上訴人請求即2,117,519元本息部分，上訴人提起上訴後，於98年7月15日將上訴聲明減縮為1,673,504元本息，是原判決命被上訴人給付暨駁回被上訴人反訴部分，及駁回上訴人請求，其中之444,015元本息部分，均已告確定）
四、兩造不爭執之事項：（本院卷第51頁背面）
（一）兩造於94年5月24日簽訂系爭合約書，約定被上訴人將其向烏來鄉公所承攬之系爭工程部分，分包予上訴人承攬，承攬報酬採實作實算，鋼料用量以系爭合約書主約第8條第3項為計價標準，預估承攬報酬總價為12,573,744元，按系爭工程進度階段性給付，被上訴人得按承攬總價5%計扣保留款，其中2%為保固金，於保固期間1年屆滿後退還上訴人，另3%保留款及所餘工程尾款，於系爭工程經業主正式驗收後給付上訴人。
（二）上訴人於94年12月3日完成系爭工程，並經業主正式驗收，系爭工程保固期間已於96年1月19日屆滿。
（三）以兩造所訂承攬合約預估承攬報酬計算，被上訴人未領之系爭工程款加計按承攬報酬5%計算已可領取之保留款、保固金，共計2,120,829元。
五、本件爭點：（本院卷第51頁背面、第52頁）
（一）上訴人得否請求被上訴人加付追加工料款479,360元？
（二）被上訴人得否請求上訴人支付逾期違約金1,018,473元？如上訴人應支付被上訴人上開違約金，則該違約金是否過高應予酌減？
（三）被上訴人得否請求上訴人支付如原判決附表所示代墊費用175,671元？爰分別述之如下：
（一）上訴人得否請求被上訴人加付追加工料款479,360元？
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，又主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例意旨參照）。
２、上訴人主張：系爭合約所定鋼料數量為451.752公噸，其出貨之構件鋼料過磅重量為472.78公噸，超出預估量20.73公噸，以鋼料加工費每公噸14,400元，加計5%營業稅，被上訴人應給付上訴人追加鋼料款479,360元等語，並提出送貨單、交貨簽收單及秤量單為證。被上訴人辯以：上訴人所提上開送貨單、交貨簽收單及秤量單，係材料進廠之重量，並非完成後之構件重量，且未提出合於系爭合約約定之會磅單或構件出貨單，致被上訴人無法按上訴人實作數量辦理實作金額結算等語。
３、經查：⑴系爭合約主約條款第8條第3款約定：「本案依實作數量計
價，材料出廠需會同甲方（即被上訴人）人員會磅，重量採較輕者為準，計價應附構件尺寸，重量列表（構件出貨單）」（原審卷第17頁）。則依上開舉證責任分配原則，上訴人主張系爭合約之鋼料用量為472.78公噸，超出預估量20.73公噸，自應由上訴人舉證證明上開超出預估之重量，係經兩造會磅之結果。
⑵上訴人主張上開事實，固提出送貨單、交貨簽收單及秤量
單為證（原審卷第155至194頁），並於本院聲請傳訊上訴人委託運輸公司載送上開鋼料成品之貨車司機 張良 、林裕忠、粘國安、 杜芳麟 及 張捷森 到庭作證（本院卷第63頁）。惟：
①觀諸上開送貨單、交貨簽收單及秤量單，均僅係第三人送
貨至上訴人處，由上訴人簽收之單據，而非上開系爭合約所約定之構件出貨單，且亦未會同被上訴人人員會磅及簽收，與系爭合約上開之約定已有不符。
②上訴人另於本院聲請傳訊上開運輸公司之司機，以釐清鋼
料重量，然該等運輸公司人員僅負責鋼料之運送，至運送之貨品是否合於系爭合約之約定，非渠等負責運送之經驗所能得知，況上訴人請求前開超出預估之重量，又未經兩造會磅，與系爭合約上述之約定即有不合，自無再傳訊上開證人到庭作證之必要。
⑶上訴人雖復主張系爭工程之鋼料，係按系爭合約工程圖說
規定之尺寸，在上訴人新屋工廠加工製造，完成之構件運抵工址進行吊裝工程，因係按圖施工，出貨單乃未附構件尺寸，依系爭合約第7條約定被上訴人派駐工地之監工人員非不得進行抽驗等語，惟抽驗之作用在於檢查工程品質，抽驗與否權限在於被上訴人，此與兩造依系爭合約主約第8條第3款之約定，別為二事，縱被上訴人未抽驗，亦不因而免除上訴人須依上開約定方式始能請款之義務。況兩造就系爭合約約定之給付方式，已有特別約定，雙方應即受其拘束，不容單方片面變更該約定，另以他方式作為計算給付之依據。茲上訴人不按兩造特別約定之方式履行，因此所生之不利益，自應由其自行負擔。
⑷從而，上訴人主張其出貨構件鋼料用量為472.78公噸，超
出預估量20.73公噸，並請求被上訴人給付追加鋼料款479,360元，自非有據。
（二）被上訴人得否請求上訴人支付逾期違約金1,018,473元？如上訴人應支付被上訴人上開違約金，則該違約金是否過高應予酌減？
１、按工期日數之計算方式，一般有「工作天」、「限期完工」等方式，所謂「工作天」者，係指依雙方約定之工程規範內容中所訂實際得為工作之日數為計算。但其中因地質、氣候或其他因不可歸責於雙方之原因而無法實際工作之天數，通常不計工期；而「限期完工」則係限定於某特定日期前完工，承攬人須於定作人規定之日前完成。次按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第252條定有明文。又違約金之約定是否過高，應依違約金係屬於懲罰之性質或屬於損害賠償約定之性質而有不同。若屬前者，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準；若為後者，則應依當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。
２、上訴人主張：94年10月14日，兩造召開第1次工務會議，就鋼橋吊運施工配合事項、施工便道、吊裝平台、施工時程等達成協議，其結論第2條記載：「……預計94年10月24日可進行吊裝鋼構」；第4條載明：「戰威吊裝作業預計為14『工作天』」，既非以日曆天計算工期，自非屬限期完工。是94年10月18日之會勘會議結論第1條所稱：「10/24鋼構進行吊裝作業14天完成」，顯係延續94年10月14日第1次工務會議而來，僅再作確認而已，當然亦係指14「工作天」。又上訴人於94年11月16日即已吊裝完成，非於94年12月3日始完工，自94年10月24日至同年11月16日共計24日中，有11日係下雨天，不能施工，扣除此11日，上訴人在13日內完成吊裝，並未逾期完工。又縱認上訴人遲延完工，惟被上訴人並未受有任何損害，系爭合約約定每日以千分之3計算逾期違約金，1年之比例高達109.5%，已逾法定利率20%之上限，該違約金之約定顯屬過高，應予酌減等語。被上訴人則辯以：系爭工程工期之計算，依94年10月18日工務會議結論及上訴人94年10月19日提出之預定吊裝期程為94年10月24日至94年11月6日，係採限期完工方式，上訴人至94年12月3日始完工，逾期27日（即自94年11月7日起至94年12月3日止），依系爭合約附約第26條約定，被上訴人自得按日以系爭合約總價千分之3計罰，共計1,018,473元（計算式：12,573,744元×0.003×27＝1,018,473.264元，小數點以下四捨五入，下同），上開違約金約定每日千分之3，與烏來鄉公所與被上訴人間之承攬契約同，亦與一般工程契約所定之違約金比例相當，並無過高情事，上訴人主張系爭合約所定之違約金過高，應不足採等語。
３、經查：⑴依系爭合約主約第6條（工程期限）第2款完工期限記載：
「應配合工程實際進度於94年8月20日吊裝完成。」（原審卷第16頁），可知，系爭工程乃係約定限於某特定日期（即94年8月20日）前完工之「限期完工」工程。嗣因故兩造於94年10月14日之第1次工務會議結論第2、4條雖分別載有：「……預計94年10月24日可進行吊裝鋼構……」、「戰威吊裝作業預計為14『工作天』……」等語，惟同年月18日會議結論第2點記載：「請戰威公司於10月19日提出鋼構每日吊裝期程進度。」等語，有各該會議紀錄可按（本院卷第39、35頁），因此上訴人工務經理 陳松輝 乃於同年月19日提出由其親簽之「鋼橋進料安裝預定計畫行程」，其上記載自同年10月24日起至11月6日，共計14天之施工進度，亦有該計劃行程可按（原審卷第55頁），依該計劃行程之記載方式，明確記載自10月24日起至11月6日止，每日之施工進度，而非第1日至第14日每日之施工進度，顯見兩造並未因上開會議之召開，而將原係屬於「限期完工」約定之系爭工程工期，合意變更為以工作天計算之工期。又陳松輝於上開計劃行程，雖另註記：「若有運輸及動線及天候問題需另行調整。」等語。惟依系爭合約主約第6條第3款（因故延期）約定，如因被上訴人之因素或人力不可抗拒等因素，致須延完工日期時，上訴人得以書面向被上訴人申請延期，及附約第4條（工程延期）約定，因非可歸責於上訴人事由，或天災人禍不可抗拒之事故，或被上訴人應辦事項未及時辦妥，或被上訴人自辦或被上訴人之其他廠商承包相關工程之延誤而影響上訴人進度，而需展延工期者，上訴人應於事故發生5日或其事故消失後5日內，向被上訴人申請核實展延工期（原審卷第16、18至19頁）。可知，依系爭合約之約定，上訴人縱有運輸、動線及天候問題需調整施工進度，仍應依上開約定方式，向被上訴人申請展延工期，而非逕行延長預定施工之期限。準此，仍難以上開「若有運輸及動線及天候問題需另行調整」之註記，逕認系爭合約工期係採工作天之計算方式。此外，參以被上訴人向業主承攬加九寮一號橋興建工程，僅將其鋼構部分轉由上訴人承攬施作，被上訴人就該工程尚有應自行施作部分，上訴人就其鋼構部分之施工，與被上訴人其他工程部分之施工，自有相互配合之必要。如上訴人所定之施工日期，僅指工作天，而非特定之施工日期，則被上訴人自難確實掌握施工之進度等情，應認兩造約定之工期，係採限期完工之方式。上訴人主張系爭工程工期係以工作天計算，尚不足取。從而，被上訴人辯稱系爭工程應於94年11月6日完工，自可採信。⑵就系爭工程之完工日期，上訴人雖主張其於94年11月16日
即已完成，非於94年12月3日始完工等語，並提出監工日報表為據。惟上訴人於原審提出之95年11月24日民事準備書狀暨反訴答辯狀載有：「原告（即上訴人）自94年10月24日預定開工日起至94年12月3日止完工，……」等語（原審卷第95頁背面），又依上訴人自製系爭工程工地日誌摘要表之記載，上訴人於94年11月26日係進行「東側牆模拆模」、「拱圈螺栓鎖絃斷」、「橋面模版修改」等工程，並迄於94年12月3日始完工，亦有該日誌摘要可憑（原審卷115第117頁）。且依上訴人提出之上開監工日報表，亦僅記載：「鋼構吊裝完成。」等語（本院卷第197頁），該項記載所謂之鋼構吊裝完成，是否即係系爭工程之完工，亦非無疑，是上訴人上開之主張，仍不可採，應認系爭工程上訴人係至94年12月3日始行完工，則自上訴人應完工日之翌日即94年11月7日起算，迄94年12月3日完工，計逾期完工27日，應堪認定。
⑶依系爭合約附約第26條（逾期罰則）約定：「乙方（即上
訴人）倘不依照合約規定期限內完工……應按逾期日數，每逾1日償付本合約總價千分之3違約金；此違約金甲方（即被上訴人）得在乙方未領工程款內扣除，如有不足甲方並得向乙方及其保證人追償，如因逾期致甲方受有損害，乙方得賠償所有費用。」（原審卷第23頁），足見，系爭合約有關違約金之約定，乃係採按日累計違約金額之方式，且復有：「如因逾期致甲方受有損害，乙方得賠償所有費用。」之約定，經核該違約金之性質，應屬懲罰性質之違約金。如上所述，上訴人逾期完工之日數計有27日，依系爭合約附約第26條之約定，按系爭合約總價12,573,744元，每日千分之3計算，上訴人應給付被上訴人之違約金為1,018,473元（計算式：12,573,744元×3÷1,000×27日＝1,018,473元）。惟約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，本院爰斟酌系爭工程係屬公共建設具有公益性、系爭工程總價、上訴人逾期之日數，以及被上訴人並未因系爭工程之遲延遭烏來鄉公所扣款，此有中華工程仲裁協會仲裁判斷書及最高法院98年度台上字第995號民事判決可按（原審卷第302至314頁、本院卷第182至186頁）等情，認系爭合約約定之違約金以按系爭合約總價每日千分之1.5核算，較為適當，依此計算，上訴人應給付被上訴人之違約金額為509,237元（計算式：12,573,744元x1.5÷1,000×27日＝509,237元）。
（三）被上訴人得否請求上訴人支付如原判決附表所示代墊費用175,671元？
１、被上訴人辯稱：系爭工程施工期間，被上訴人受上訴人委託，代上訴人墊付如原判決附表所示之代墊費用計175,671元等語。上訴人雖自認如原判決附表所示第1筆「紅河谷入口處民屋屋簷復原」，及第2至4筆「108片鐵板1天租金」，含稅合計25,206元部分，應由上訴人負擔，惟其餘各項代墊款合計150,465元，則否認應由其負擔，主張：依兩造於94年10月14日第1次工務會議紀錄第5、6條記載，吊裝平台及施工便道整置，皆係由被上訴人施工及修正，並須配合上訴人進度；又兩造於94年10月18日之會勘會議結論第5條亦約定：系爭鋼構吊裝支架基座，係由被上訴人負責施作，非由上訴人施作等語。
２、經查：⑴如原判決附表第1筆「紅河谷入口處民屋屋簷復原費用」
及第2至4筆「108片鐵板租金」，含稅合計25,206元部分，上訴人既自認應由其負擔，被上訴人自得向上訴人請求此部分費用之支出。
⑵上訴人主張：「臨時支撐架基礎」施作與「施工架」施作不同，應由被上訴人負責施作，而非由上訴人施作等語。
惟：
①依系爭合約第8條第10項：「因施工所需之電力設備、施
工架、機具設備、吊車、人工……概由乙方（即上訴人）負責……」，及系爭合約附約第30條：「本合約中所需之各項材料、機具設備，除特別註明由甲方（即被上訴人）提供外，餘均由乙方自備……」等語（原審卷第17、24頁），可知，施工架之施作及相關械具設備之提供係由上訴人負責。
②依兩造94年10月18日會議結論第5點記載：「鋼構吊裝支
撐架之基座、由本公司（即被上訴人）配合戰威公司施作」等語（本院卷第35頁），足見，鋼構吊裝支撐架基座工程仍係由上訴人負責施作，被上訴人僅係協助配合施作之角色。
③綜上，系爭合約第8條第10項所謂「施工架」施作，自包
括鋼構吊裝支撐架基座工程之施作，上訴人上開之主張，應不可採。
⑶又如原判決附表所示之費用，乃係上訴人委請被上訴人代
為處理等情，業據證人即系爭工程之工地主任 王科傑 於原審證述明確（原審卷第217至219頁），另參諸被上訴人於原審提出上訴人施工過程照片（原審卷第321至325頁），上訴人進行鋼構吊裝，顯需利用溪床之地面架設施工架及操作吊運機具，足見上訴人操作上開吊裝設備所需之溪床整地工程，係屬上訴人施工所必須之前置作業，依系爭合約主約第8條第10款約定之意旨，上開溪床整地工程，亦應由上訴人負責，因此所生之工程費用，亦應由上訴人負擔。
⑷被上訴人先行代付如上所述之代墊款計有175,671元，有
尚陽景觀有限公司出具之請款單、點工確認單、統一發票及俊民工程有限公司出具之請款單、簽單、使用說明及請款發票可憑（原審卷第64至86頁），準此，被上訴人辯稱其代墊如原判決附表所示代墊款費用175,671元，並依系爭合約第8條第10款、附約第30條及民法第546條第1項之規定請求上訴人給付上開代墊金額，自無不合。
六、綜上所述，上訴人得向被上訴人請求之工程尾款、保留款及保固金，合計為2,120,829元。而被上訴人得請求上訴人支付及償還之款項，計有違約金509,237元及如原判決附表所示代墊費用175,671元，合計684,908元。又被上訴人已表示以上開對上訴人之債權，與上訴人對其之債權相抵銷。經抵銷後，被上訴人尚應給付上訴人1,435,921元（計算式：2,120,829元－684,908元＝1,435,921元）。又上訴人所得向被上訴人請求之上開2,120,829元，係包含工程尾款及保留款計1,869,355元，及保固金251,474元。前者依系爭合約主約第5條第1款及第8條第18款約定，最後之清償期應為業主驗收日，而本件業主驗收日為95年5月1日，此觀上訴人所提出之烏來鄉公所結算驗收證明書所載自明（原審卷第87頁）；後者之清償期則為保固期滿日即業主驗收合格次日起算1年，依系爭合約主約第8條第17款約定，應為96年5月1日。上述2筆被動債權之清償期既有先後，依民法第342條準用第322條第1款規定，被上訴人之抵銷，應先抵清償期在前之工程尾款及保留款1,869,355元部分，此部分經抵銷後，債權額應為1,184,447元（計算式：1,869,355元-684,908元=1,184,447元）。則上訴人得請求被上訴人給付之利息，就其所得請求之1,184,447元部分，應自95年5月2日起算；其餘部分，則應自96年5月2日起算。從而，上訴人請求被上訴人應給付1,435,921元，及其中1,184,447元部分，自95年5月2日起，其餘部分自96年5月2日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，僅命被上訴人給付上訴人926,685元，及其中675,211元部分自95年5月2日起，其餘部分自96年5月2日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，並為准免假執行之宣告，尚有未洽，上訴意旨聲明廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示即被上訴人應再給付上訴人509,236元，及自95年5月2日起至清償日止，按年息5%計算之利息。又本件命被上訴人給付之金額未逾1,500,000元，被上訴人不得上訴第三審，因本院之判決，上訴人就此勝訴部分即告確定，自無宣告假執行之必要。至於上訴人請求不應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，依法並無違誤，上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後認對判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國98年11月4日
民事第十二庭
審判長法官陳駿璧
法官李媛媛法官陳邦豪正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國98年11月4日
書記官李佳樺