裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴字第3300號刑事判決
裁判日期：民國99年12月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決99年度訴字第3300號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告黃桂芳指定辯護人本院公設辯護人蔡育萍上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第17279號），本院判決如下：
主文黃桂芳未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年，併科罰金新臺幣貳萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；扣案之仿BERETTA廠半自動手槍製造換裝土造金屬槍管而成之改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000）沒收。又服用酒類，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年，並向公庫支付新臺幣伍萬元。
犯罪事實
一、黃桂芳明知槍砲彈藥刀械管制條例所列管之改造手槍，非經中央主管機管許可，不得非法持有，竟於民國99年3月間某日，在臺北縣新莊市新莊捷運站工地旁，發現可供擊發適用子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠半自動手槍製造換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000，無彈匣）遭人棄置該處後，未經許可，擅自撿拾該改造手槍，並將其藏放在其所有之車牌號碼0000-00號自小客車內而非法持有之。黃桂芳另自99年7月16日凌晨0時許起至同日凌晨2時許止，在（臺中縣市合併前之）臺中縣豐原市○○路上某7-11超商前，飲用高樑酒後，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，竟仍於同日凌晨2時10分許，駕駛其所有車牌號碼0000-00號自小客車上路。嗣於99年7月16日凌晨2時25分許，黃桂芳駕車行經（臺中縣市合併前之）臺中縣豐原南陽路與博愛街口時，為警攔查，發現其有飲酒跡象，經警以儀器測試其吐氣酒精濃度值，發現高達每公升0.88毫克，黃桂芳並將其所持有放置車內駕駛座踏墊下方之前開改造手槍主動向警方報繳及自首持有改造手槍之情，因而獲悉上情。
二、案經臺中縣警察局豐原分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，為刑事訴訟法第159條第1項定有明文。其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有許容性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1至第159條之5及第206條等情形，仍例外認其有證據能力。
1、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。卷附之內政部警政署刑事警察局99年9月27日刑鑑字第0990126195號鑑驗書，係屬檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其信憑信已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，自可做為證據。
2、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查附卷之臺中縣警察局豐原分局 豐東 派出所警員 簡文欽 於99年7月16日所製作之職務報告書、臺中縣警察局豐原分局豐東所扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表、汽機車駕駛人酒後生理協調平衡檢測紀錄表、刑案現場測繪圖、刑案現場照片、臺中縣警察局槍枝初步檢視報告表等，係被告以外之人於審判外之書面陳述，查無符合刑事訴訟法第159條之1至之4之情形，然其內容業經本院審理時予以提示並告以要旨，並經檢察官、被告及其辯護人表示意見，當事人已知上述證據乃傳聞證據，然均未於言詞辯論終結前，對之內容表示異議，依上開規定，已擬制同意其有證據能力，本院審酌認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
3、扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000，無彈匣），係被告主動報繳而扣押，其取得之過程及手段並無何違法或不當之情事，且經本院依據法定程序進行證據之調查，自得為證據。
二、訊據被告黃桂芳對於前揭時地，持有具有殺傷力之改造手槍及於飲酒後已達不能安全駕駛之程度，仍駕駛自小客車上路等情，業經坦認屬實，並有臺中縣警察局豐原分局豐東派出所警員簡文欽於99年7月16日所製作之職務報告書1份（參照警卷第7頁）、臺中縣警察局豐原分局豐東所扣押筆錄1份（參照警卷第13至15頁）、扣押物品目錄表1份（參照警卷第16頁）、道路交通事故當事人酒精測定紀錄表1份（參照警卷第20頁）、刑法第185條之3案件測試觀察紀錄表1份（參照警卷第21頁）、汽機車駕駛人酒後生理協調平衡檢測紀錄表1份（參照警卷第22頁）、刑案現場測繪圖1份（參照警卷第23頁）、臺中縣警察局舉發違反道路交通管理事件通知單1份（參照警卷第24頁）、被告行車執照影本1份（參照警卷第25頁）、臺中縣警察局槍枝初步檢視報告表1份（參照警卷第26至27頁）、刑案現場照片20張（參照警卷第28至36、39至40頁）等在卷可稽，且有扣案之改造手槍1支為證，而扣案之槍枝（槍枝管制編號：0000000000，無彈匣），經囑託內政部警政署刑事警察局鑑定結果，係由改造手槍，由仿BERETTA廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，此有內政部警政署刑事警察局99年9月27日刑鑑字第0990126195號鑑驗書（參照偵查卷第20頁）在卷為憑，被告自白供述與現有事證相符，應堪置信。本件事證已臻明確，被告犯行，洵堪認定。
三、核被告所為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、刑法第185條之3之公共危險罪。被告所犯持有改造手槍罪及公共危險罪二者間，其犯意個別，行為互殊，法益亦異，應予分論併罰。按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段定有明文。次按刑法第62條規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者」，所謂發覺，固非以有偵查犯罪職權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺，但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院88年度台上字第4139號判決意旨參照）。經查：本件被告係因酒後駕車之公共危險行為，遭警察攔檢查察之際，被告主動供出持有前開改造手槍之情，並當場報繳該改造槍枝，被告素行良好，並無不良刑案紀錄，且由其穿著打扮，僅能知悉其係一般殷實之人，被告若未主動供出持有及報繳持有槍枝之情，斷不可能猜想到被告會持有改造手槍，是以，被告主動向攔檢之員警供出持有前開改造手槍並交出前開改造手槍之行為，自該當於「自首」及「報繳持有全部槍枝」之要件，應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段及刑法第66條後段之規定，予以減輕其刑至三分之二。爰審酌被告於工地撿拾到具有殺傷力之改造手槍後，不思向警方報繳，竟未經許可，擅自非法持有，並放置於自小客車內隨身攜帶，被告非法持有手槍之行為，對社會治安及民眾安全有潛在之危險性，又被告飲酒後，已達不能安全駕駛之程度，仍駕駛自小客車上路，無視於其他用路人之生命安全，其行誠屬可議，惟因被告犯罪後，業經坦承全部犯行，已有悔改之意，犯後態度良好，考量被告非法持有之改造手槍並無配備彈匣及子彈，尚無立即之危害，且被告並未持以犯罪，事後並主動自首及報繳前開改造手槍等一切情狀，認為公訴檢察官就持有改造手槍及公共危險部分，分別具體求處有期徒刑1年6月、2月，定應執行有期徒刑1年7月之刑度，稍嫌過重，另公訴人及辯護人均請求依刑法第59條給予被告酌減其刑，惟本院已依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項之規定，就被告所犯持有改造手槍犯行部分，減輕其刑至三分之二，應無再依刑法第59條之規定，予以酌減其刑之必要，爰量處如主文之刑，併就公共危險部分，併予諭知易科罰金之折算標準，及就罰金刑部分併予諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。末查：
被告素行良好，前無不良刑案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，被告經此偵審教訓，當已知所警惕，信無再犯之虞，本院認為被告所持有之改造手槍，缺少彈匣，亦未查獲有子彈，實質之危害性較輕，且被告並未持以犯罪，事後又因酒駕之公共危險案件，遭警查緝時，主動自首及報繳該改造手槍，考量被告有正當工作，認為所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，另為警惕被告日後不再有酒後駕車之危險駕駛行為，並依刑法第74條第2項第4款之規定，併予宣告被告應向公庫支付新臺幣5萬元，以資警惕。
四、扣案之仿BERETTA廠半自動手槍製造換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000，無彈匣），係屬違禁物，不問屬於被告與否，爰依刑法第38條第1項第1款之規定，併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第185條之3、第41條第1項前段、第42條第3項、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
中華民國99年12月29日
刑事第七庭審判長法官洪俊誠
法官高文崇法官巫淑芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莊金屏中華民國99年12月29日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第185條之3：
服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科15萬元以下罰金。