裁判字號：臺灣臺中地方法院100年易字第1462號刑事判決
裁判日期：民國100年08月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度易字第1462號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告廖文固上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第7821號），本院判決如下：
主文廖文固持有第二級毒品，累犯，處拘役 伍拾日 ，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（驗餘淨重：零點貳 伍陸玖 公克）沒收銷燬之。
犯罪事實
一、廖文固前於民國95年間，因偽造文書案件，經本院以96年度易字第3796號判處有期徒刑5月，減為有期徒刑2月又15日，嗣經臺灣高等法院臺中分院以97年度上易字第311號駁回上訴確定，於97年10月12日執行完畢。其明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有，竟仍基於持有第二級毒品之犯意，於不詳時、地，以不詳方式取得甲基安非他命1包（送驗淨重：0.2578公克，驗餘淨重：0.2569公克）後，並置放在其所有車牌號碼000-000號輕型機車之置物箱內而非法持有之。嗣於99年12月31日下午4時50分許，在臺中市○區○○○街○○○號騎樓下，因行跡可疑，為警盤查，經徵得廖文固同意而執行搜索，當場在其上開輕型機車之置物箱內，扣得前開第二級毒品甲基安非他命1包。
二、案經臺中市政府警察局第六分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明
㈠、按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程式調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀刑事訴訟法第245條第2項前段之規定甚明，檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場，殊難期有親自詰問之可能。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官在偵查中訊問證人之程式，應已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力之可言。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求其平衡，證人在偵查中雖未經被告之詰問，倘被告於審判中已經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院97年度臺上字第405號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力（此亦有最高法院96年度臺上字第4365號、96年度臺上字第3923號判決、97年度臺上字第356號判決意旨可參）。證人 吳金安 於偵查中之具結陳述，客觀上並無顯不可信之情形，且業經本院審理時，基於證人地位，經合法具結，並在賦予被告廖文固對質詰問機會之情形下為證述，是證人吳金安於偵查中之陳述，已屬完足調查之證據，自均得作為本院憑斷之論據。
㈡、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。查卷附之行政院衛生署草屯療養院100年1月25日草療鑑字第1000100107號鑑定書，係檢察機關概括選任鑑定機關，授權司法警察送請該院本其專業鑑定技術與客觀檢驗程序所作為之檢驗報告，揆諸上揭說明，應有證據能力。
㈢、另被告於本院辯稱，本件警察沒有搜索票係違法搜索云云。惟按「搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄」，刑事訴訟法第一百三十一條之一定有明文；又「可為證據或得沒收之物，得扣押之」，亦為同法第133條第1項所明定。查，本件係臺中市政府警察局第六分局市政派出所員警，於前揭時、地，見被告形跡可疑，上前出示證件表明身份後，對被告予以盤查，經被告同意警方搜索，並由被告自行打開其上開機車置物箱後，查扣本案之甲基安非他命1包，業據證人即員警吳金安於本院證述明確，且據被告供承：警察說要搜索我的機車時，我有同意警察搜索等語，並有被告簽名捺印之自願受搜索同意書在卷可憑（見警卷第11頁、本院卷第36頁反面、52頁）。足見被告於執行勤務之警員出示證件後，即出於自發性的同意警員之搜索、扣押等過程係屬合法，則本件經合法搜索後所查扣之甲基安非他命1包等物及據以製作之搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表，應均有證據能力。
㈣、再按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。以下本院引用之被告以外之人所為審判外之書面陳述，雖屬傳聞證據，惟其內容業經本院審理時予以提示並告以要旨，並經檢察官及被告表示意見，當事人已知上述證據乃傳聞證據，然均表示沒有意見，同意作為證據使用，本院審酌認為以之作為本案之證據亦屬適當，而有證據能力。
二、訊據被告否認持有第二級毒品甲基安非他命之事實，並辯稱：員警在伊身上搜不到，打開置物箱後，不到5秒就搜到本案之甲基安非他命毒品，該包毒品不是伊所有，是員警要栽贓給伊云云。惟查：
㈠、被告廖文固於99年12月31日下午4時50分許，在臺中市○區○○○街○○○號，本欲前往牽騎其所有停放在該址騎樓下車牌號碼000-000號輕型機車，適有臺中市政府警察局第六分局市政派出所員警即證人吳金安見其左顧右盼，行跡可疑，便上前出示員警證件，予以盤查，經被告拿出身分證件供證人吳金安查詢，而發現被告有多項毒品前科，即詢問被告是否仍在施用毒品，身上有無持有毒品等語，而因被告一直注視其機車，證人吳金安即向被告表示要檢查其機車置物箱，被告欲將鑰匙交予證人吳金安，證人吳金安則要被告自行打開機車置物箱，被告持鑰匙將機車置物箱打開後，證人吳金安隨即發現置物箱內有一指套內裝有扣案之透明晶體1包，嗣該透明晶體1包經送驗結果檢出甲基安非他命成分（送驗淨重：0.2578公克，驗餘淨重：0.2569公克）等情，業據證人吳金安於本院證述明確，復有職務報告書、臺中市政府警察局第六分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、自願受搜索同意書、查獲照片、行政院衛生署草屯療養院100年1月25日草療鑑字第1000100107號鑑定書在卷可憑（見警卷第8至11頁、22頁、臺灣臺中地方法院檢察署100年度核交字第99號卷【下稱核交卷】第5頁、20頁）。被告固不否認其有同意警察搜索其上開機車，惟辯稱：機車置物箱內的毒品不是伊的，是警察栽贓云云。而據被告於警詢時即供稱：該包甲基安非他命是買來自己要用的等語明確（見警卷第4至5頁、本院卷第40頁反面），再者，證人吳金安係因在臺中市○區○○○街○○○號騎樓下，見被告左顧右盼，行跡可疑，始上前盤查，其查獲本件顯係偶然，應無事先備好毒品栽贓被告之可能，況且證人吳金安係依法執行勤務之員警，與被告素不相識，亦無怨隙仇恨，應甘冒偽證、瀆職之重罪設詞誣陷或栽贓被告之可能。是被告嗣辯稱該包甲基安非他命並非其所有，而係員警栽贓云云，顯係卸責之詞，不足採信。
㈡、綜上所述，本案事證已明，被告持有第二級毒品之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、查甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法持有。是核被告廖文固所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。被告前於95年間，因偽造文書案件，經本院以96年度易字第3796號判處有期徒刑5月，減為有期徒刑2月又15日，嗣經臺灣高等法院臺中分院以97年度上易字第311號駁回上訴確定，於97年10月12日執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，其於有期徒刑之執行完畢，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。爰審酌被告當深知毒品危害之烈，竟仍非法持有，自應予以相當之非難，並考量其犯後否認犯行，指稱員警栽贓之犯後態度，及其犯罪動機、目的、手段及智識程度為國小畢業、家庭經濟貧寒狀況（見調查筆錄教育程度、家庭經濟狀況欄）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示儆懲。扣案之含第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重：0.2569公克），依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，應予沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官張富鈞到庭執行職務。
中華民國100年8月22日
刑事第八庭法官李慧瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張雅慧中華民國100年8月22日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。