臺灣高等法院100年度上字第500號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上字第500號民事判決

裁判日期：民國101年06月05日

裁判案由：排除侵害等

臺灣高等法院民事判決100年度上字第500號上訴人 楊金石
林秋蘭 上一人訴訟代理人 劉岱音 律師被上訴人 賴添進 訴訟代理人 陳明良 律師
胡麗美 上列當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國100年2月18日臺灣板橋地方法院99年度訴字第794號第一審判決提起上訴，本院於100年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人楊金石給付超過新臺幣肆萬叁仟壹佰玖拾叁元本息部分及命上訴人林秋蘭給付超過新臺幣捌萬陸仟零壹拾柒元本息部分，與各該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一審（確定部分除外）及第二審訴訟費用由上訴人楊金石負擔百分之二，上訴人林秋蘭負擔百分之六十，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：新北市○○區○○街○○號、13號為同棟雙併公寓（下稱系爭公寓），伊為11號2樓及13號1、2樓房屋之所有權人，上訴人楊金石之子即原審被告 楊瑋倫 、上訴人林秋蘭分別為11號5樓、13號5樓房屋之所有權人，詎上訴人未向建築主管機關申請取得建造執照，擅自在屬同棟公寓全體區分所有權人所共有之11號5樓、13號5樓屋頂平台分別增建如原審判決附圖（下稱附圖）所示A、B部分鋼筋混凝土之違建物。兩造之前手間並無屋頂平台歸由上訴人管理使用之分管協議，縱假設有分管協議存在，屋頂平台仍應依法使用，自無允許其得於屋頂平台加蓋上開違建物之約定，且其擅自建造違建物顯然違反建築法第25條、第86條第1款、第95條強制規定，該分管協議仍屬無效而不能拘束伊。雖上開建物經新北市政府違章建築拆除大隊進行拆除，然僅敲開A、B違建物少部分隔間牆及屋頂而已，其餘之樑柱主要結構、大部分隔間牆、屋頂及外壁仍然存在，對伊之侵害並未排除。該違法增建行為已超出原建築設計之安全承重範圍，對伊房屋之所有權有妨害之虞。且因A、B違建物，共同增加同棟公寓之荷重，破壞結構安全，造成伊房屋之樑柱、牆面內外壁嚴重龜裂之損害。伊於97年10月間委請臺北市土木技師公會鑑定，另針對持續加鉅之損害於98年1月間委請訴外人強固企業有限公司（下稱強固公司）估價，11號2樓及13號1、2樓房屋所需之修復費用各為新臺幣（下同）30萬8,523元、30萬9,488元、32萬5,920元，上訴人應負全部損害賠償責任。
爰依民法第821條前段、第767條第1項規定及同法第184條第1項前段規定，求為命上訴人楊金石、林秋蘭分別將附圖所示A、B增建物拆除，上訴人楊金石應給付伊30萬8,523元、上訴人林秋蘭應給付伊63萬5,408元，及均加計自起訴狀繕本送達翌日起算法定遲延利息之判決等語（原審判決被上訴人勝訴，上訴人楊金石僅就命其給付損害賠償敗訴部分聲明不服；上訴人林秋蘭則就其敗訴部分全部不服，分別提起上訴。被上訴人請求上訴人楊金石將附圖所示A部分建物拆除；原審被告楊瑋倫與上訴人楊金石將11號5樓頂如附圖所示A部分之建物拆除，及與上訴人楊金石連帶給付損害賠償之訴部分，經原審判決駁回後，未據聲明不服，已告確定，不予贅述），並於本院答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人楊金石則以：伊於73年4月間以前妻 張素貞 之名義，向建商購買11號5樓之預售屋，依購買時所簽訂之預定買賣契約書第2條分管協議約定，已取得屋頂平台之約定專用權，並無限制屋頂平台之不得增建，且公寓大廈管理條例公布施行前亦無屋頂平台不能約定專用之限制。另依最高法院48年台上字第1065號判例，該分管協議具有物權效力，故對其後於81年、93年間始買賣取得房屋所有權之被上訴人均有拘束力。伊既有權使用屋頂平台，自得於其上加蓋附圖A所示之增建物，並無妨害被上訴人共有權可言。又系爭公寓自73年間完工迄今，歷經大小風災及九二一大地震等天然災害，建造之材質因而自然乾縮、潛變，且物品堆積之重量或住戶裝修施工機具之震動或衝擊等外力，均可能造成被上訴人所有房屋有裂縫、滲水、鋼筋外露生銹等損壞或瑕疵，難認全係因伊加蓋附圖A所示增建物所致。臺北市建築師公會所為伊分擔14%損害賠償責任之鑑定，僅是建議之懲罰性賠償比例，伊實際上造成之損害遠低於該比例等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決關於命上訴人楊金石給付30萬8,523元本息及該部分假執行之聲請廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、上訴人林秋蘭則以：系爭公寓於73年間建築完工後，建商或地主與買受人簽訂之預定買賣契約書第2條即約定5樓屋頂平台由5樓房屋所有權人管理使用，應認已有分管協議，兩造繼受取得房屋，亦應受其拘束。且伊因漏水問題於79年7月間即加蓋附圖B所示增建物，已獲當時住戶全體口頭同意，歷時20年無反對之紛爭，亦可認有默示分管協議，縱與使用目的不符，亦難謂違反強制規定。臺北市土木技師公會係由被上訴人單方委託鑑定，該公會未為任何科學實驗作佐證，僅以目視為一般常理推測，其鑑定報告自非正確。強固公司業務經理 林宥慈 證稱如何修復係按業主即被上訴人之指示，對照強固公司98年7月23日1至2樓估價單與98年1月14日1至4樓估價單，難以強固公司所估修復費用較臺北市土木技師公會為高，即遽認係新增之損害。又有關廁所天花板維修費用，與屋頂平台增建無因果關係，有重複請求之嫌。被上訴人所有13號1、2樓房屋龜裂主要原因為建物混凝土原始抗壓強度嚴重不足、氯離子含量過高及中性化情形嚴重，復歷經多次自然受損所致，此○○○區○○街○○號屋頂平台雖無增建，但仍有龜裂情形益明。臺北市建築師公會係認為伊增建不合法，而建議負擔14%責任作為懲罰，並非認附圖B所示增建物與被上訴人房屋受損有直接關係，伊無庸賠償修復費用14%等語，資為抗辯。並於本院上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人林秋蘭部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
四、查被上訴人為系爭公寓11號2樓、13號1樓及13號2樓房屋之所有權人，上訴人楊金石之子即原審被告楊瑋倫為11號5樓房屋之所有權人，上訴人林秋蘭為13號5樓房屋之所有權人。上訴人楊金石未向建築主管機關取得建造執照，於11號5樓屋頂平台增建如附圖所示A部分，面積95.98平方公尺之未辦理建物所有權第一次登記之建物。上訴人楊金石上開增建行為，涉犯竊占罪嫌，業經法院判決有罪確定在案。上訴人林秋蘭未向建築主管機關取得建造執照，於13號5樓屋頂平台增建如附圖所示B部分，面積79.10平方公尺之未辦理建物所有權第一次登記之建物之事實，有土地登記謄本及建物登記謄本（原審卷㈠第99至106頁之）、勘驗筆錄（原審卷㈠第123至124頁）、土地複丈成果圖（原審卷㈠第126頁）、本院98年度上易字第3016號及原法院98年度易字第1976號刑事判決（原審卷㈠第182至188頁）在卷可稽，堪信此部分事實為真正。
五、惟被上訴人主張上訴人楊金石於系爭11號5樓屋頂平台增建如附圖所示A部分之建物，上訴人林秋蘭於系爭13號建物之5樓屋頂平台增建如附圖所示B部分之建物，侵害被上訴人對於屋頂平台之共有權，且造成被上訴人所有房屋有前述損害，而妨害被上訴人之所有權，依民法第767條第1項中段、第821條前段規定，請求上訴人林秋蘭應拆除如附圖所示B部分增建物，另依民法第184條第1項規定，請求上訴人楊金石應賠償被上訴人30萬8,523元，上訴人林秋蘭應賠償被上訴人63萬5,408元等情，為上訴人所否認，並以前開情詞置辯。
是以本件所應審究之爭點厥為：㈠上訴人林秋蘭於系爭13號建物之5樓屋頂平台增建如附圖所示B部分之建物，有無妨害被上訴人之所有權？被上訴人依民法第821條前段、第767條第1項中段規定，請求上訴人林秋蘭應將如附圖所示B部分建物拆除，以排除侵害，有無理由？㈡被上訴人依民法第184條第1項規定，請求上訴人楊金石賠償30萬8,523元，上訴人林秋蘭應賠償63萬5,408元，有無理由？茲分別論述如後。
六、上訴人林秋蘭於系爭13號建物之5樓屋頂平台增建如附圖所示B部分之建物，有無妨害被上訴人之所有權？被上訴人依民法第821條前段、第767條第1項中段規定，請求上訴人林秋蘭應將如附圖所示B部分建物拆除，以排除侵害，有無理由？㈠查被上訴人為系爭11號2樓、13號1樓及13號2樓房屋之所有
權人，上訴人林秋蘭為系爭13號5樓房屋之所有權人，為兩造所不爭執之事實。被上訴人所有房屋所在之系爭11號、13號公寓為併連之5層樓公寓，於73年10月19日建築完成，該公寓之5樓屋頂平台並未為所有權登記，此觀土地登記謄本及建物登記謄本即明，是系爭公寓之屋頂平台應屬全體所有權人所共有。
㈡次查上訴人林秋蘭未向建築主管機關取得建造執照，於系爭
13號建物之5樓屋頂平台增建如附圖所示B部分，面積79.10平方公尺之未辦建物所有權第一次登記之建物，業經原審於99年7月26日前往現場履勘並囑託新北市三重區地政事務所測量明確，製有勘驗筆錄、土地複丈成果圖在卷可憑，復有現場照片（原審卷㈠第138至149頁）可稽，並為兩造所不爭執。按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，民法第821條前段亦有明定。而所謂第三人，包括共有人之一。本件被上訴人與上訴人林秋蘭均為系爭公寓屋頂平台之共有人，而上訴人林秋蘭未經全體共有人同意占用系爭13號5樓屋頂平台搭蓋增建物，對於被上訴人就該屋頂平台之共有物所有權有所妨害，被上訴人以其為系爭公寓屋頂平台之共有人之一，依民法第821條前段及第767條第1項中段規定，請求上訴人林秋蘭拆除系爭13號5樓屋頂之增建物，以除去妨害，於法有據。
㈢上訴人林秋蘭雖抗辯：依不動產預定買賣契約書之約定，伊
就系爭13號5樓屋頂平台經分管協議而有使用之權利，並無妨害被上訴人所有權等語。惟按公有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。公寓大廈之買賣，建商與各承購戶分別約定，該公寓大廈之共用部分或其基地之空地由特定共有人使用者，除別有規定外，應認共有人間已合意成立分管契約。又倘共有人已按分管契約占有共有物之特定部分，他共有人嗣後將其應有部分讓與第三人，除有特別情事外，其受讓人對於分管契約之存在，通常即有可得而知之情形，而應受分管契約之拘束（最高法院99年度台上字第2278號判決參照）。
查系爭11號5樓及13號5樓之「不動產預定買賣契約書」第2條約定：「乙方興建前開房屋所有權情願賣與甲方取得。（第伍樓屋頂由第伍樓所有權者管理使用，前後庭院部份由第壹樓所有權者平時管理使用。）」（原審卷㈠第88、219至
228頁）可見系爭公寓於建築完成時，建商與各承購戶分別約定五樓屋頂由第五樓所有權者管理使用，應認共有人間已成立分管契約。而上訴人林秋蘭於79年間增建如附圖所示B部分之建物，被上訴人係於興建後方購買13號1、2樓房屋之事實，為被上訴人所不爭執（本院卷第36頁），衡諸經驗法則，被上訴人於購買時應可得知悉上訴人林秋蘭係依分管契約管理使用13號5樓屋頂平台，依前說明，被上訴人自應受此分管契約之拘束。惟分管契約係約明由第5樓所有權者管理使用屋頂平台，自應為合法之管理使用。而屋頂平台管理使用權究與所有權圓滿之權能有所不同，該屋頂依建築設計既屬平台，自應保持平台之原狀而為使用，始得謂本於共有物本來之用法，依其性質、構造而為使用。上訴人林秋蘭於屋頂平台上搭蓋增建物，顯非依屋頂平台之性質及構造而為使用，有違平台之使用目的，是以上訴人林秋蘭對於系爭公寓之屋頂平台縱基於分管契約有使用權存在，其於屋頂平台搭蓋系爭增建物，顯已超出使用之範圍，難認為正當。上訴人林秋蘭抗辯基於分管契約使用此屋頂平台搭蓋增建物，並無不法等語，尚非可採。
七、被上訴人依民法第184條第1項規定，請求上訴人楊金石賠償30萬8,523元，上訴人林秋蘭賠償63萬5,408元，有無理由？㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184條第1項前段定有明文。次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條規定甚明。
㈡查上訴人楊金石未經全體共有人同意，占用系爭11號5樓屋
頂平台搭蓋如附圖所示A部分之增建物；上訴人林秋蘭亦未經全體共有人同意占用系爭13號5樓屋頂平台搭蓋如附圖所示B部分之增建物，對於被上訴人就該屋頂平台之共有物所有權有所妨害，業如前述。次查系爭公寓因氯離子含量過高，混凝土抗壓強度不足，乃造成被上訴人房屋損害的主要原因，上訴人於屋頂平台加建增建物則加速損害之發生。此觀臺北市建築師公會鑑定結果認：「㈠標的物結構體混凝土原始抗壓強度嚴重不足，額外承受外加載重（如增建、地震力、物品堆積等）極易發生裂損。㈡標的物結構體混凝土中氯離子含量過高又長年暴露在大氣中及發生上述裂損，導致中性化加劇深入超保護層，引起鋼筋腐蝕，將使鋼筋保護層剝落，鋼筋外露並持續腐蝕，使結構體持續弱化。㈢屋頂加建部份已拆除，尚有RC樑、柱及外牆未拆除，建議屋主拆除不屬於本棟原有建築結構體部份，並儘速進行整棟建築物之修復補強工程。㈣弱屋與加建互為損壞之因果，弱屋乃各層各戶之身心負擔，加建超重引發之裂損應與中性化嚴重、氯離子含量過高、屋齡老化等諸潛在原因共同分擔，經分析研判五樓加建行為裂損應分擔百分比為14%左右。」等語（外放鑑定報告書參照），另製作該鑑定報告書之鑑定人 簡福來 建築師證稱：被上訴人所有1、2樓房屋的損害主要原因是氯離子含量過高，原混凝土抗壓強度不足及混凝土中性化太深，其他為次要原因。屋頂加建產生的損害當然會有影響，將來時間愈久，慢慢就有影響。1、2樓房屋的損害，主要看2樓的損害情形，不是因房屋加重而引起的損害，是因房屋氯離子含量過高及混凝土抗壓強度不足造成的。看現場時，樑裂的方向都是橫的，柱子都是直的裂，就是順著鋼筋的方向裂，與過往海砂屋樑柱的裂縫情形相同，所以當時才考慮作鑽心取樣，經取樣試驗後，因剝落下來的都是保護層，鋼筋生銹情形蠻厲害的，所以研判是因為氯離子過高、中性化過深，造成損害的主要原因等語（本院卷第93至96頁）；鑑定人 李健志 建築師證稱：全世界及國內任何工程都有安全係數，房屋也有安全係數，以便將來可以經得起考驗，房屋加蓋是否會影響，要看開始設計的安全係數，且鋼筋混凝土的國家規定是每平方公分210公斤，系爭公寓因為屋齡老舊，長年弱化，安全係數已經遠離每平方公分210公斤的這個數字。
房屋本來就已弱化，加建是間接造成損害的原因等語（本院卷第94頁）；鑑定人 鍾英光 建築師證稱：氯離子含量高，混凝土中性化，混擬土抗壓強度不足，是造成損害的最主要原因，如沒有加建，也是會產生樑柱等的損害等語（本院卷第96頁）即明。被上訴人所有13號1、2樓房屋龜裂主要原因乃系爭公寓混凝土原始抗壓強度嚴重不足、氯離子含量過高及中性化情形嚴重，因而產生混凝土裂縫及鋼筋腐蝕，上訴人就屋頂平台增建雖非造成損害之主因，然亦屬原因之一，且使損害加速發生。雖鑑定人李健志、鍾英光建築師均證稱：加建是否會影響到房屋的結構還不一定等語；鑑定報告於鑑定分析內載明：「（四）標的物結構體弱化之體質應溯源於當年建屋時之施工不當及長年潮濕風雨又防水性能不良所導致，與頂樓加建加重無直接關係。」等語，然鑑定結果為三位鑑定人之一致意見，其上已載明加建為損害原因之一，且前開鑑定人所證及鑑定分析所載，僅在強調氯離子含量高，混凝土中性化，混凝土抗壓強度不足，是造成損害的主要原因，尚非與加建完全無關。是上訴人抗辯加建非造成損害之原因，對於被上訴人所受損害無庸負責等語，尚非可取。
㈢被上訴人雖主張上訴人加建行為，使原5層樓之建物，承受
6層樓房屋之荷重，已超過破壞臨界點之力量，為其所有房屋結構損壞之主要原因等語，臺北市土木技師公會鑑定報告亦同此認定（原審調解卷第61頁）。然證人簡福來建築師證稱：系爭13號房屋，加建的重量尚未達到臨界點等語（本院卷第94頁反面），被上訴人亦未能提出證據證明上訴人之加建行為，致系爭13號房屋之荷重已超過破壞臨界點之力量。
又臺北市土木技師公會鑑定報告另載明損壞原因包括材質自然乾縮、潛變之影響，承受外加載重之影響等語（原審調解卷第59頁），且該公會鑑定當時未檢測房屋氯離子含量及混凝土抗壓強度，而未能就此部分資料綜合評估、判斷，自應以臺北市建築師公會之鑑定報告書所為分析較為可採，是被上訴人此部分主張亦非可採。
㈣次查被上訴人所有系爭11號2樓及13號2樓建物之結構損壞情
形及修復費用，經臺北市土木技師公會於97年10月24日會勘鑑定結果為：建物結構損壞部分：⒈鑑定標的物（即系爭11號2樓、13號2樓建物、11號及13號1至3樓外牆）外牆有裂損（原審調解卷第100至108頁會勘照片及說明）；⒉系爭11號2樓室內部分：①牆及樑之磁磚凸起多塊。②地磚凸起多塊及牆表層凸起裂損。③牆面磁磚裂損、凸起多塊。④牆面磁磚23塊有微裂縫。⑤樑有水平向裂損多條。⑥牆面有微裂縫、表面凸起及水漬。⑦平頂（即天花板，下同）有表層凸起裂損2處、縱向平行裂縫多條、網裂及水平向裂損多條。⑧牆、樑有微裂縫、裂縫多條。⑨牆面油漆剝落及水漬。⒊系爭13號2樓室內部分：①臥室內牆裂損。②樑有水平向弧形開裂、水平向裂縫、表層凸起裂損。③平頂表層凸起裂損。④牆面表層凸起開裂、裂縫、弧形裂及網裂損⑤樑之磁磚裂損。⑥外柱有裂縫。此有臺北市土木技師公會損壞修復鑑定報告書附卷可稽（原審調解卷第52至147頁）。另強固公司於98年7月間至現場勘查及估價，系爭13號1樓房屋之室外左後方中間樑柱有直向裂縫等損壞；系爭13號2樓房屋之室外左後方及正後方樑柱有直向裂縫、後陽台牆面有直向裂縫、主臥室鋼筋外露、後陽台及廚房鋼筋外露等損壞等情，有估價單（原審卷㈠第155頁）可憑，並經證人林宥慈即該公司業務經理證述明確（原審卷㈠第215、216頁）。足徵被上訴人所有系爭11號2樓、13號1樓及13號2樓房屋，確實有前述多處損壞之情形，上訴人楊金石、林秋蘭於系爭11號及13號5樓屋頂搭建上開增建物之行為，不法侵害被上訴人之權利，被上訴人主張上訴人楊金石、林秋蘭應負侵權行為損害賠償責任，即屬有據。
㈤末查系爭房屋之上開瑕疵經適當修補後，可在原設計載重下
使用，無結構安全之虞慮。而被上訴人所有房屋前開損壞之修復費用，依前開臺北市土木技師公會損壞修復鑑定報告書、強固公司估價單所示，系爭11號2樓之修繕費為13萬6,703元、外牆修補費用為17萬1,820元，合計為30萬8,523元。另13號1樓房屋之室外左後方中間樑柱有直向裂縫等損壞，修復費用為31萬400元（未加5%營業稅）；13號2樓房屋之室外左後方及正後方樑柱有直向裂縫、後陽台牆面有直向裂縫、2間廁所天花板損壞、主臥室鋼筋外露、後陽台及廚房鋼筋外露等損壞，修復費用為29萬4,750元（未加5%營業稅），惟上開2間廁所天花板損壞維修費2萬元，與上訴人林秋蘭加建行為無關，此經證人簡福來證述明確（本院卷第95頁），被上訴人就此維修費自不得請求。合計系爭13號1樓及2樓房屋修復費用為58萬5,150元（310,400＋274,750＝585,150，未加5%營業稅），加計5%營業稅後之金額則為61萬4,408元（元以下四捨五入）。惟上訴人楊金石、林秋蘭上開侵權行為對被上訴人所造成之損害，其主因為氯離子含量過高，原混凝土抗壓強度不足及混凝土中性化太深，屋頂平台之加建則為次要原因，上訴人加建行為雖造成被上訴人所有房屋之損害，惟不應負擔全部之損害賠償之責。參酌臺北市建築師公會鑑定報書之鑑定結果記載：加建超重引發之裂損應與中性化嚴重、氯離子含量過高、屋齡老化等諸潛在原因共同分擔，經分析研判5樓加建行為就裂損應分擔百分比為14%左右等語，而臺北市建築師公會係依加建面積為樓層面積之70%，致系爭5層樓公寓增加14%（70%÷5＝14%）之負擔，據以認定上訴人加建行為所應負擔責任比例，應可作為本院認定上訴人應負責賠償之責任比例之參考。雖鑑定人李健志建築師證稱：因加建是不應做的，房屋本來就已弱化，加建是間接造成損害的原因，1樓到5樓的總修復費負擔14%是懲罰的等語（本院卷第94頁反面），惟上訴人之加建行為乃被上訴人房屋受損原因之一，就被上訴人房屋之損壞應負賠償責任，業如前述，上訴人抗辯此為懲罰性之賠償，可認加建非造成被上訴人損害之原因，而無庸賠償等語，亦非可取。是上訴人楊金石就被上訴人11號2樓房屋之損害應賠償4萬3,193元（308,523×14%＝43,193，元以下四捨五入）、上訴人林秋蘭就被上訴人13號1、2樓房屋之損害應賠償8萬6,017元（614,408×14%＝86,017），被上訴人請求上訴人給付上開修復金額以填補被上訴人所受損害，自屬有據。
八、綜上所述，被上訴人主張依民法第821條前段及第767條第1項中段規定，請求上訴人林秋蘭將系爭13號建物之5樓屋頂平台如附圖所示B部分面積79.10平方公尺之增建物拆除，為有理由。另依民法第184條第1項前段規定，請求上訴人楊金石給付30萬8,523元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年8月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；上訴人林秋蘭給付63萬5,408元，及自起訴狀繕本送達翌日即98年9月5日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，分別於4萬3,193元本息、8萬6,017元本息，為有理由，應予准許。逾此範圍所為之請求，為無理由，應予駁回。又上開損害賠償應准許部分，所命給付未逾50萬元，應依職權宣告假執行。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰將原判決此部分予以廢棄，更為判決如主文第二項所示。至於上開應准許部分，即原審判命上訴人林秋蘭拆除如附圖所示B部分面積79.10平方公尺建物，與命上訴人楊金石、林秋蘭分別給付損害賠償本息，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國101年6月5日
民事第十三庭
審判長法官蕭艿菁
法官賴劍毅法官林麗玲正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年6月6日
書記官陶美玲附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。