裁判字號：臺灣橋頭地方法院105年易字第756號刑事判決
裁判日期：民國106年03月06日
裁判案由：竊盜
臺灣橋頭地方法院刑事判決105年度易字第756號公訴人臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官被告李玉山被告張宏銘上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第2118號、105年度偵字第3801號、105年度偵字第3802號），本院判決如下：
主文李玉山犯毀越安全設備竊盜罪，處有期徒刑捌月。未扣案之犯罪所得BLACK&DECKER牌12V鋰電多功能可換頭惡魔機壹臺、華碩牌拾玖吋液晶螢幕壹臺均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又共同犯攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪，處有期徒刑拾月。扣案犯罪所得新臺幣壹萬陸仟伍佰元，沒收。
應執行有期徒刑壹年參月，沒收部分併執行之。
張宏銘共同犯攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月。未扣案犯罪所得新臺幣壹萬零貳佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵之。未扣案之存錢筒壹個沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、李玉山意圖為自己不法之所有，於105年8月26日上午9時30分許，向不知情之友人徐○○（所涉刑法第321條第1項第2款之加重竊盜罪嫌，業經檢察官不起訴處分確定）表示，欲前往高雄市○○區○○○段○○○○○○○○○○號土地上之鐵皮屋訪友（該鐵皮屋為方○○所有），徐○○駕駛其所有之車牌號碼0000-00號自用小客車搭載李玉山前往上址後，李玉山將鐵窗拉扯拆下，攀爬窗戶進入方○○所有之上開鐵皮屋內，竊取方○○所有之DAISHIN牌汽油引擎發電機1臺、BLACK&DECKER牌12V鋰電多功能可換頭惡魔機1臺、華碩牌19吋液晶螢幕1臺等物得手（合計價值新台幣【下同】4萬7,000元，其中DAISHIN牌汽油引擎發電機1臺， 業經發 還與方○○之子楊○○具領），自行將上開物品搬運至徐○○所駕駛之上開自用小客車上，再藉口要前往屏東縣車城鄉某處訪友，俟徐○○駕駛上開自用小客車，搭載李玉山至屏東縣車城鄉其友人住處後，李玉山即下車將上開所竊得之物品搬下車，徐○○即駛離。
二、李玉山與張宏銘共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於105年9月18日凌晨1時20分許，由張宏銘駕駛不知情之徐○○所有之車牌號碼0000-00號自用小客車，搭載李玉山前往陳○○所經營，址設高雄市○○區○○路○○○號之餐飲店，由李玉山持客觀上足對人之生命、身體及安全構成威脅、具有危險性之破壞剪1支，剪斷餐飲店窗戶之鐵窗後，攀爬該窗戶進入餐飲店內，竊取陳○○所有如附表編號1至16、18至27所示之物、古寧頭戰役紀念酒2大罐、存錢筒1個（內含硬幣約3000元）等物得手後，交與在外負責把風之張宏銘，由張宏銘將上開物品搬運至上開自用小客車上。於翌日（19日）18時許，李玉山與張宏銘將上開所竊得之高梁酒28瓶，持往不知情之由鄭○○所經營位於高雄市○○區○○路○○號「○○商行」內變賣17000元，由李玉山、張宏銘均分，各得8500元。另李玉山再於同年9月20日某時許，將上開所竊得之鑽錶2支交由不知情之徐○○變賣，並由李玉山取得變賣之價金8000元。嗣於105年9月24日17時20分許，為警持本院所核發之105年度聲搜字第1500號搜索票，至位於高雄市○○區○○000之0號之住處執行搜索而查獲，分別扣得陳○○所有遭竊之如附表編號1至16、18至25所示之物，及李玉山變賣竊得之物所得1萬6,500元，警再至高雄市○○區○○路○○號扣押如附表編號26所示之高梁酒28瓶，又徐○○交警扣押由李玉山交予徐○○變賣之鑽錶2支（如附表編號1至
16、18至27所示之物均經警發還與陳○○具領）始悉上情。
三、案經陳○○訴由高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用之證據資料（含供述證據、非供述證據及其他具有傳聞性質之證據），檢察官及被告李玉山與張宏銘2人於本院審理時均表示同意有證據能力（見易卷第170頁反面），且檢察官、被告2人於言詞辯論終結前，均未就本院經調查採用之證據，主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該傳聞證據作成時之情況，未有違法或不當之情形，所取得過程並無瑕疵，且與本件待證事實具有關聯性，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、實體部分：
一、上揭事實欄一所示事實，業據被告李玉山於本院審理時坦承不諱（見易卷第179-180頁），並有證人方○○於警詢、本院審理時之證述（警三卷第24-26頁、本院卷第111-113頁）、證人徐○○於警詢、偵訊、本院審理訊時之證述（警一卷第20-22頁、警一卷第23-24頁、偵一卷第18-22頁、本院卷第116-117頁）、證人楊○○（方○○之子）於警詢時之證述（警三卷第27-28頁）、贓物認領保管單、贓證物照片3張（警三卷第34-36頁）、現場監視器畫面翻拍照片4張（警三卷第7頁）、發電機、惡魔頭機照片5張（警三卷第38-39頁）、車輛詳細資料報表（他字卷第42頁）、證人方○○之手機內照片翻拍照片共5張（本院卷第119-123頁）、高雄市政府警察局旗山分局扣押物品清單、扣案證物照片1張（本院卷第65-68頁）、本院勘驗監視器錄影光碟之筆錄及監視器畫面翻拍照片22張（易卷第177-178、183-204頁）在卷足憑，足認被告李玉山之自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
二、上揭事實欄二所示事實，迭據被告李玉山（見警一卷第8-11頁、警二卷第15-20頁、偵一卷第10-13頁、聲羈卷第6-7頁、易卷第32-34、180頁）、張宏銘（見警一卷第14-19頁、偵一卷第5-8、15-16頁、易卷第85-94、180頁）於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱，並有證人即被害人陳○○（警一卷第25-28頁、警二卷第57-59頁）、鄭○○（警二卷第43-45頁）、徐○○（警二卷第47-50頁）於警詢時之證述、本院105年度聲搜字第1500號搜索票（警一卷第5頁）、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各5份（警一卷第30-41頁、警二卷第67-71、82-89頁）、贓物認領保管單（警一卷第42頁）、刑案現場照片、監視器畫面照片共69張（警一卷第47-81頁）、證人鄭○○指認犯罪嫌疑人紀錄表1張（警二卷第46頁）、贓物認領保管單、贓證物照片5張（警二卷第91-94頁）、陳○○餐飲店失竊現場照片9張（他字卷第6-10頁）、竊盜案現場發票、徐○○購買飲料照片4張（他字卷第11-12頁）、105年9月20日14時跟監照片5張（他字卷第39-41頁）、車輛詳細資料報表（他字卷第42頁）、1616-X6停車紀錄查詢（他字卷第43頁）、通聯調閱查詢單（他字卷第44頁）、高雄市政府警察局旗山分局扣押物品清單、扣案證物照片1張（本院卷第65-68）、高雄市政府警察局旗山分局106年2月16日函暨照片20張、贓物認領保管單（本院卷第156-167頁）在卷足憑，足認被告2人之自白均與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
三、綜上，本案事證明確，被告李玉山上揭事實欄一、二所示犯行，被告張宏銘上揭事實欄二所示犯行，均堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑部分：
一、論罪部分：
（一）按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重要件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。再按刑法第321條第1項第2款所謂毀越，係指毀損或超越、踰越，如係從門走入或開鎖啟門入室，均不得謂為超越、踰越門扇，祇要踰越或超越門扇、牆垣或安全設備之行為，使該門扇、牆垣或安全設備喪失防閑作用，即該當於前揭規定之要件；又所稱其他安全設備，係指門扇牆垣以外，與門扇牆垣同其性質，依社會通常觀念足認為防盜之設備而言（最高法院25年上字第4168號判例、77年度臺上字第1130號判決意旨可參）。被告李玉山為如事實欄二所示竊盜犯行所用之破壞剪1支，雖未扣案，但該物為金屬材質，質地堅硬，並可用以剪斷窗戶之鐵窗，堪認屬客觀上足以對他人之生命、身體、安全構成威脅，而具有危險性之兇器無疑。被告李玉山與張宏銘為如事實欄二所示破壞鐵窗後，由李玉山踰越該窗戶進入餐飲店內搜尋財物，揆諸前揭判決意旨，被告2人之行為自屬毀越安全設備。被告李玉山為如事實欄一所示拉扯拆下鐵窗後，攀爬踰越該窗戶進入鐵皮屋內行竊，亦屬毀越安全設備。是核被告李玉山如事實欄一所為，係犯刑法第321條第2款之毀越安全設備竊盜罪，被告李玉山與張宏銘如事實欄二所為，犯刑法第321條第1項第2、3款之攜帶兇器毀壞安全設備竊盜罪。被告李玉山所犯前開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。被告李玉山與張宏銘就如事實欄二所示之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。
（二）被告張宏銘前於98年間，因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審簡字第1849號判決判處有期徒刑3月確定；又因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審訴字第3056號判決判處有期徒刑8月、8月、8月、8月、4月，應執行有期徒刑1年2月確定；再因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以98年度審訴字第4717號判決判處有期徒刑7月確定；於99年間，因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以99年度易字第931號判決判處有期徒刑5月確定；前揭8罪經臺灣高雄地方法院以99年度聲字第3050號裁定定應執行有期徒刑3年7月確定；又因電信法案件，經臺灣高雄地方法院以99年度審簡字第2598號判決判處有期徒刑4月確定；並因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以99年度審訴字第2077號判決判處有期徒刑8月確定；復因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以99年度易字第1955號判決判處有期徒刑6月、6月確定。上開各案經合併定應執行刑及接續執行，而於102年12月3日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於103年9月15日保護管束期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑，則被告張宏銘於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
二、量刑部分：
1.爰審酌被告李玉山與張宏銘正值青壯，不知以己力合法賺取財物，任意竊取他人財物，漠視他人財產法益，竊得之財物部分已返還被害人，然迄今未能與被害人達成和解以填補全部損害，所為實屬不該，惟念被告2人犯後均坦承犯行，態度尚可，另參酌被告李玉山於犯罪事實二與同案被告張宏銘之犯罪分工方式及本件2次犯罪之手段、情節、所竊物品之客觀價值，兼衡被告李玉山自 陳智識 程度為國中畢業、經濟狀況為小康，之前從事雕刻藝品之工作、家中只剩母親等家庭生活狀況，被告張宏銘自陳智識程度為國中畢業、經濟狀況為小康，從事室內裝潢木工、子女均已成年等家庭生活狀況等個人具體行為人責任基礎之一切情狀，分別量處如主文所示之刑，
2.再審酌被告李玉山所犯事實欄一、二所載2次竊盜罪（均係不得易科罰金之罪），犯罪時間相隔未久，犯罪手段及罪質類似，及被告整體犯行之應罰適當性等總體情狀，就被告李玉山所犯上開2罪定其應執行刑如主文所示。
三、沒收部分：
（一）本件被告2人行為後，刑法第2條第2項及刑法關於沒收部分，業於104年12月30日修正，並於105年7月1日施行，就此部分，應適用之法律，說明如下：
1.沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律；又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；刑法第2條第2項、第38條之1第1項分別定有明文。再沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之，104年12月17日修正之刑法第40條第1項定有明文。是本件就沒收適用之法律，為裁判時法。
2.此次修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，再由105年5月27日修正之刑事訴訟法第309條第1款，亦將沒收
主文特予區別記載等旨，亦可得知新法具有獨立效果而非從刑之沒收，已不再從屬於主刑宣告之下，而應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告，合先敘明。
3.犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條之1第1項前段及第3項定有明文，前揭規定均屬義務沒收之規定，法院並無裁量空間（修正後刑法第38條之1立法理由參照）。被告因犯罪所得之物，其民法上之所有權雖仍屬於被害人所有，但剝奪犯罪所得，是基於打擊不法，防止犯罪之主要手段，換言之，犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，依民法規定並不因犯罪而移轉所有權歸屬，法理上本不在其財產權保障範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序；對於犯罪所得之持有人，難認其有何強過公共利益之信賴保護需求（修正後刑法第2條立法理由參照），故解釋上應以犯罪所得在犯罪行為人實際支配、持有下即應依法宣告沒收。
（二）供犯罪所用之物被告李玉山犯如事實欄二行竊時所攜帶之破壞剪1支，係供被告李玉山、張宏銘犯本件如事實欄二竊盜犯行所用之物，惟該物品未扣案，復無積極證據足認現尚存在，又本院基於社會生活經驗可知，上開工具非昂貴，倘若就未扣案之上開工具予以宣告沒收，非但執行困難，且因該物品取得容易，就該等物品宣告沒收能否達到預防及遏止犯罪之目的（修正後刑法第38條立法理由參照），誠有疑義，且對被告2人施以主文欄所示刑期之法律效果，已足夠達法秩序之保護，爰認就該物品宣告沒收，實欠缺刑法上之重要性。故本院審酌上揭情狀後，認就該等物品無沒收之必要，爰不予宣告沒收。
（三）犯罪所得
1.被告李玉山犯如事實欄一所竊得之BLACK&DECKER牌12V鋰電多功能可換頭惡魔機1臺、華碩牌19吋液晶螢幕1臺，係屬於被告李玉山之犯罪所得，且迄今均未能實際合法發還給被害人方○○，應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
2.被告李玉山與張宏銘將所竊得之高梁酒28瓶持往不知情之由鄭○○所經營位於高雄市○○區○○路○○號「○○商行」內變賣17000元，業據證人鄭○○於警詢中證述明確（警二卷第44頁），再由李玉山、張宏銘均分，各得8500元，亦據被告2人供承在卷。被告李玉山將所竊得之鑽錶2支交由不知情之徐○○變賣，並由李玉山取得變賣之價金8000元，亦據證人徐○○於警詢中證述明確（警二卷第49頁）；另被告張宏銘將竊得之存錢筒內的古錢幣拿去臺灣銀行兌換，得款2200餘元，亦據被告張宏銘於警詢時供承在卷（警一卷第19頁）。是扣案之16500元為被告李玉山所有，因變賣行竊所得之物而取得，業據被告李玉山供承在卷（警一卷第9頁），屬刑法第38條之1第4項所規定之變得之物，應依上開修正後刑法第38條之1第1項規定宣告沒收。被告張宏銘此部分變賣所得之價金亦屬刑法第38條之1第4項所規定之變得之物，犯罪所得10200元（8500元＋
2200元），屬被告張宏銘所有，復因該現金未扣案，爰依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項規定，諭知未扣案之被告張宏銘犯罪所得10200元沒收，於全部或一部不能沒收時（本件並無不宜執行沒收之情形），追徵之（因犯罪所得金額已屬確定，自毋庸記載追徵其價額）。
3.被告李玉山與張宏銘共犯如事實欄二所示竊得之存錢筒1個，係被告張宏銘分得後隨手丟掉，固據被告張宏銘於警詢時供述在卷（見警一卷第19頁），但為避免被告張宏銘藉此規避刑法沒收之相關規定而保有犯罪所得，應認前開物品係屬於被告張宏銘之犯罪所得，且迄今均未能實際合法發還給告訴人陳○○，應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
4.至被告李玉山與張宏銘共犯如事實欄二所示竊取之古寧頭戰役紀念酒2大罐，於行竊搬運過程中不慎摔破，亦據被告張宏銘於本院審理時供述在卷（見易卷第175頁），亦無被告2人將古寧頭戰役紀念酒2大罐變賣之證據，是被告2人均無分配到該酒2大罐，既無所得，爰不宣告沒收。
5.扣案張宏銘所有之黑色短袖上衣，係供一般日常生活穿戴之用，非專供犯罪所用，與被告張宏銘所犯本件犯罪無直接關連性，爰不予宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第321條第1項第2款、第3款、第28條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第50條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官郭勁宏到庭執行職務。
中華民國106年3月6日
刑事第五庭法官王惠芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年3月6日
書記官楊馥華附錄本案論罪科刑法條:
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬────┬─────────┐│編號│物品名稱│物品數量│備註│├──┼───────┼────┼─────────┤│1│玉手環│7只│已發還陳○○具領│├──┼───────┼────┼─────────┤│2│ 格黎斯丹 女鑽錶│1只│已發還陳○○具領│├──┼───────┼────┼─────────┤│3│珍珠項鍊│3條│已發還陳○○具領│├──┼───────┼────┼─────────┤│4│玉髓項鍊│2條│已發還陳○○具領│├──┼───────┼────┼─────────┤│5│耳環│6個│已發還陳○○具領│├──┼───────┼────┼─────────┤│6│項鍊│7條│已發還陳○○具領│├──┼───────┼────┼─────────┤│7│玉墜項鍊│3條│已發還陳○○具領│├──┼───────┼────┼─────────┤│8│手鍊│2條│已發還陳○○具領│├──┼───────┼────┼─────────┤│9│玉墜│9個│已發還陳○○具領│├──┼───────┼────┼─────────┤│10│碎鑽手環│1個│已發還陳○○具領│├──┼───────┼────┼─────────┤│11│K金手鍊│1條│已發還陳○○具領│├──┼───────┼────┼─────────┤│12│K金腳鍊│1條│已發還陳○○具領│├──┼───────┼────┼─────────┤│13│鑽戒指│1個│已發還陳○○具領│├──┼───────┼────┼─────────┤│14│玉戒指│1個│已發還陳○○具領│├──┼───────┼────┼─────────┤│15│K金袖扣│8個│已發還陳○○具領│├──┼───────┼────┼─────────┤│16│贓款（李玉山所│16500元│依刑法第38條之1第1│││有）││項規定宣告沒收│├──┼───────┼────┼─────────┤│17│玻璃球吸食器│1個│與本案無關，不沒收│├──┼───────┼────┼─────────┤│18│鑽錶│9只│已發還陳○○具領│├──┼───────┼────┼─────────┤│19│玉手環│6只│已發還陳○○具領│├──┼───────┼────┼─────────┤│20│K金打火機心│1支│已發還陳○○具領│├──┼───────┼────┼─────────┤│21│珠寶戒指│9只│已發還陳○○具領│├──┼───────┼────┼─────────┤│22│項鍊墜子│3個│已發還陳○○具領│├──┼───────┼────┼─────────┤│23│項鍊│24條│已發還陳○○具領│├──┼───────┼────┼─────────┤│24│手鍊│7條│已發還陳○○具領│├──┼───────┼────┼─────────┤│25│耳環│22個│已發還陳○○具領│├──┼───────┼────┼─────────┤│26│金門高梁酒│28瓶│已發還陳○○具領│├──┼───────┼────┼─────────┤│27│鑽錶│2支│已發還陳○○具領│└──┴───────┴────┴─────────┘