裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院97年上訴字第1569號刑事判決
裁判日期：民國97年08月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第1569號上訴人即被告甲○○
（另案於臺灣臺中監獄執行中）選任辯護人 江來盛 律師被告 羅勝吉
（另案在臺灣臺中監獄臺中分監執行中）選任辯護人 楊雯齡 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度重訴字第4066號、97年度重訴字第699號中華民國97年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第21318號、97年度偵緝字第279號），提起上訴，本院判決如下：
主文甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑貳拾年，扣案如附表一所示之海洛因296包、甲基安非他命28包（包括包裝塑膠袋，不含鑑定用罄部分）均沒收銷燬之；販賣第二級毒品所得財物新臺幣叄仟元與羅勝吉連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其餘被訴如附表２所示販賣第二級毒品甲基安非他命部分，無罪。
羅勝吉共同持有第一級毒品達一定數量，累犯，處有期徒刑壹年陸月，扣案如附表一所示之海洛因296包、及甲基安非他命28包（包括包塑膠袋，不含鑑定用罄部分），均沒收銷燬；又共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒年肆月；販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟元與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑捌年捌月，扣案如附表一所示之海洛因296包、甲基安非他命28包均沒收銷燬；販賣第二級毒品所得新臺幣與叁仟元與甲○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、甲○○（綽號西瓜）於民國92年間因竊盜案件，經台灣台中地方法院以92年度訴字第1579號判決判處有期徒刑8月確定，於94年1月31日執行完畢。羅勝吉（綽號 阿吉 ）於92年間，因毒品危害防制條例案件，經同院以92年度訴字第440號判決判處有期徒刑11月確定，於93年8月31日執行完畢。甲○○與羅勝吉為朋友關係，二人前均有多次毒品案件。
二、甲○○明知海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，未經允許不得持有、運輸、販賣，竟基於販賣牟利之意圖，於96年8月21日，自不詳姓名者販入第一級毒品海洛因296包（合計淨重271．32公克，空包裝總重76．84公克）及第二級毒品甲基安非他命29包（公訴人誤為28包，應予更正。其中28包，驗前總毛重65．78公克，包裝塑膠袋總重7．35公克，取0．07公克鑑定用罄，純度96％純質淨重56.09公克；其中一包販賣予乙○○，送驗淨重0.4696公克，驗餘淨重0．4619公克）。96年8月24日晚22時26分許、同時55分許，乙○○以其所使用之0000-000000號行動電話，撥打給甲○○使用之0000-000000號行動電話，向其購買第二級毒品甲基安非他命1包，價款新臺幣（下同）3000元。甲○○即於翌（25）日上午，先至台中市○○路○○○號8樓806室取樣品讓乙○○試吃，並先收取販毒款3000元。同日中午，甲○○約羅勝吉至台中市○○路之大智國民小學前見面，羅勝吉駕駛甲○○所承租交其使用之M8-8725號自用小客車至大智國小前，甲○○即拿一包基安非他命（原含袋重0．6公克，送驗淨重
0．4696公克，驗餘淨重0．4669公克）交予羅勝吉，囑其送至台中市○○路○○○號8樓806室，交付予乙○○，並告知已收款項。再將上開其意圖牟利販入第一級毒品海洛因296包及其中之第二級毒品甲基安非他命28包，均放置於上開M8-8725號自用小客車內，交由羅勝吉保管自此時起而共同持有之。羅勝吉明知該包甲基安非他命係甲○○販賣予乙○○者，仍基於共同販賣甲基安非他命之犯意聯絡，即將該包甲基安非他命送至乙○○上開住處，交給乙○○而完成販賣甲基安非他命予乙○○之行為。
四、嗣於96年8月25日下午3時許，台中市警察局第二分局員警持法院核發之搜索票，至台中市○○路○○○號8樓806室搜索，羅勝吉見狀恐被查獲，即自乙○○租住處陽台窗戶爬至隔壁805室。員警當場查扣得乙○○上開甫購得之甲基安非他命1包；另於乙○○租住處隔壁805室，查獲羅勝吉，並在羅勝吉之身上，扣得甲基安非他命1小包。經羅勝吉同意，於同日下午6時30分許，搜索其所駕駛之M8-8725號自用小客車，當場再扣得海洛因296包、甲基安非他命28包、電子磅秤二台等物。
五、案經台中市警察局第二分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
甲、有罪部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項及第159條之5分別定有明文。本件證人乙○○於接受警員詢問、檢察官訊問時所為之證述及陳述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告及選任辯護人對於證人於警、偵訊時陳述及證述之證據能力，於本院準備程序中不爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，視為於審判程序同意作為證據，且被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上得為證據，本院並審酌上開警偵訊筆錄作成時之情況尚無不當。是依前揭規定，證人乙○○之證述，自有證據能力，合先敘明。另被告羅勝吉、甲○○均於原審審理時，以證人身分受詰問。其等於警詢、偵查中所為陳述與原審具結後所為之證詞有不一致之情形。本院以之彈劾其等於原審所為證詞之可信性者，並非直接證明犯罪事實，自不受傳聞法則之限制。另檢察官所舉及本院所用之證據，業經本院於準備程序時提示，被告及其等辯護人均不爭執其證據能力，自均得為證據，併此敘明。
二、訊之上訴人即被告甲○○僅坦承警方於96年8月25日下午6時
30分許，在M8-8725號自用小客車上查扣之海洛因296包、甲基安非他命28包均係其所有。於同日下午2時許，放在上訴人即被告羅勝吉所駕駛之小客車上，請羅勝吉送甲基安非他命給乙○○等情，然否認有公訴人所指之販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，辯稱：扣案之海洛因、甲基安非他命均係伊購入供自己施用，並非販賣所用。請羅勝吉送給乙○○之甲基安非他命1包，是要請乙○○的，並非販賣云云。上訴人即被告羅勝吉承認受甲○○之託，送甲基安非他命1包至乙○○上開台中市租住處給 張瑤金 之事實，但否認有販賣甲基安非他命、寄藏毒品犯行，辯稱伊自始至尾不知車上該包物品為毒品，甲○○說要請乙○○吃甲基安非他命，剛好伊要去乙○○那裡，才幫忙送過去云云。
三、經查：
㈠、證人乙○○於96年8月25日警詢時證稱：今日早上約9時許，打電話向綽號西瓜之男子（經指認即被告甲○○）購買安非他命，然後由綽號阿吉之男子（經指認即被告羅勝吉）於今日下午2時許，至我住處交給我交易安非他命，是以新台幣3千元購得。我是以手機撥打0000000000與西瓜聯絡，羅勝吉只是負責運送毒品，早上就把購買安非他命的錢交給綽號西瓜的男子了等語；於同日檢察官訊問時證稱：我打電話給甲○○，向他買安非他命，上午拿錢給甲○○，買3千元0．6公克，買的都還沒有用，今天早上吸的是甲○○拿到我住處給我試用的，下午2點多甲○○叫羅勝吉把毒品送過來。不記得自己電話，只知道是0980開頭，他（甲○○）是0000-000000等語（見毒偵字第4757號影卷第4頁）；於96年1月11日原審具結證稱：「跟綽號西瓜的徐姓男子買安非他命。96年8月24日晚上西瓜來我家，我問他有沒有地方買安非他命，他說要幫我問問看，96年8月25日早上西瓜來我家，說可以拿到，我就拿3千元給西瓜，西瓜就把3千元量的安非他命交給我」、「（被告羅勝吉96年8月25日當天下午）交一包安非他命給我，就是我被扣案的那包安非他命，筆錄上是記載0．6公克」等語（見原審重訴字第4066號卷第86、87頁）。於97年8月13日本院審理時，具結後證稱：「（提示0000-000000通聯紀錄顯示在96年8月24日10時26分、10時55分有有與0000000000號行動電話通聯，是你與甲○○通話？）是的。」「通聯紀錄時間與你警詢所述時間不符，那個才正確？）以通聯紀錄為正確。」（見本院卷第91頁）。乙○○前後證詞，有不一致之情形，自以經本院提示客觀之通聯紀錄命其辨認後所為之證述，較正確可信。依乙○○之證詞，可認定乙○○於96年8月24日晚22時26分許、同時55分許，以其所使用之0000000000號行動電話，撥打給甲○○使用0000-000000號行動電話，向其購買3千元之甲基安非他命一包。甲○○於翌（25）日上午前往乙○○租住處讓乙○○試用並收款。下午2時許，由羅勝吉將甲基安非他命一包送至乙○○租住處交給乙○○之事實。
㈡、被告羅勝吉於96年8月26日警詢時供稱：在M8-8725號小客車上查扣之296包海洛因、28包甲基安非他命、磅秤等均是被告甲○○所有。所有查扣之毒品是被告甲○○於昨（25）日，約我在大智路大智國小對面見面後，他上車後將該毒品放置在車上，隨即叫我到建成路801號與他會合。25日警方在乙○○身上查獲的安非他命是被告甲○○託我拿去給乙○○的。我沒有向乙○○收錢，買毒品錢是由甲○○收取。幫甲○○運送毒品與乙○○，他會無償提供我吸食安非他命；查獲之海洛因296包及安非他命28包是甲○○分裝的等語（見中分二警偵字第26210卷第5-7、10頁）。於同月26日檢察官偵查時，復供稱：車上的296包毒品、磅秤是甲○○放的等語（見偵字第21318號卷第12頁）。於97年3月7日原審審理時以證人身分具結後證稱：（警方查獲海洛因、安非他命是甲○○交給你的？）甲○○拿了一包東西（即查獲之海洛因、安非他命）給我，沒有說裡面是什麼東西。乙○○所說我交安非他命給乙○○是事實。甲○○知道我要去乙○○那裡，他就把1包安非他命交給我，說交給乙○○，是要請乙○○的。（你車上的那包東西你說是甲○○交給你的，是何時何地交給你的？）8月25日中午左右在大智國小對面，我向甲○○的朋友買到1千元的安非他命之後，本來要將車子還給甲○○，甲○○知道我要去乙○○那裡施用安非他命，甲○○就叫我把車子開到乙○○那裡，所以我就又上車，這時甲○○拿了一包安非他命說要請我交給乙○○，說這是請乙○○的，然後甲○○拿了一包東西，他就直接放到後座，他說這東西你不要動，等一下我會去乙○○那裡牽車子等語（見原審重訴字第4066號卷第177-179頁）。羅勝吉於96年8月26日檢察官訊問時，並供稱：0000-000000號行動電話係其使用（見偵字第21318號卷第13頁）。羅勝吉始終供稱：其所駕駛之M8-8725號小客車是甲○○借其駕駛；其係受 徐勝義 之託，駕駛上開小客車將甲○○交付之甲基安非他命一包轉交給乙○○。其所駕駛車上查扣之海洛因、甲基安非他命、電子磅秤等物，係甲○○所放置。
㈢、甲○○於97年1月17日被緝獲後，於偵查中先供稱：伊沒有0000-000000號行動電話，M8-8725號小客車是羅勝吉的。
沒有交海洛因及安非他命給羅勝吉，車上查獲之海洛因、甲基安非他命等物不是伊的云云（見偵緝字第279號卷第26頁）。於97年2月22日原審以證人身分具結後證稱：M8-8725號小客車是伊租的，車上之海洛因、安非他命、電子磅秤是伊放的。安非他命、電子磅秤，是朋友寄放的，安非他命是於
21日交給伊的，8月22日放車上。0000-000000號行動電話是我使用。乙○○有於8月24、25日打電話給伊（見重訴字第4066號卷第143-147頁）；於97年3月7日羅勝吉於原審為上開證詞後，甲○○承認羅勝吉所為證詞正確，係伊交付一包安非他命給羅勝吉請其轉交給乙○○，並說是要請乙○○的云云。於本院供稱在車上之海洛因、甲基安非他命是伊放的，是供自己吸用云云。依甲○○上開前後之陳述，其最後係供述：M8-8725號小客車是甲○○承租借給羅勝吉駕駛，車上查扣之甲基安非他命29包，是朋友於96年8月21日朋友交給伊，伊自己要吸用的。於同年月25日下午2時許，在大智國小與羅勝吉會合後，將上開毒品、電子磅秤放置在羅勝吉駕駛之小客車後座（以上甲○○認羅勝吉所證述正確），並交付甲基安非他命一包給羅勝吉轉交給乙○○，請乙○○吸食。
㈣、0000-000000號行動電話於案發時，係被告甲○○使用。0000-000000號行動電話係乙○○所使用，均經其等供陳如上。
依0000-000000號行動電話通聯紀錄（見偵字第21318號卷第33頁），於96年8月24日22時26分、同時55分，乙○○之0000-000000號行動電話撥打給甲○○之0000000000號行動電話。乙○○於本院審理時具結後，本院提示上開通聯紀錄及其以前之證詞，乙○○證稱以通聯紀錄之通話時間為正確。是依乙○○證詞、通聯紀錄，佐以被告甲○○、羅勝吉均承認甲○○拿一包甲基安非他命請羅勝吉轉交給乙○○之事實，上開甲○○以3千元價格，販賣甲基安非他命一包給乙○○之事實足以認定。甲○○辯稱是要送給乙○○云云，與事實不符，不能採信。
㈤、被告羅勝吉承認0000-000000號行動電話，係其所使用。依甲○○使用之0000-000000號行動電話通聯紀錄，自96年8月
24日11時25分起至翌（25）日12時42分許，甲○○與羅勝吉上開行動電話有47次通聯情形（見偵字第21318號卷第32-34頁）。證人即員警 許瑋倫 於原審具結證稱：當天是去搜索乙○○台中市○○路○○○號8樓806室住處，我們在樓下埋伏，警員看到羅勝吉開車來然後上樓，問管理員知道要去找乙○○，我們就持搜索票到乙○○住處搜索，結果只看到乙○○一人，並發現陽台窗戶打開，我們懷疑羅勝吉跑到隔壁，問乙○○，他不說。 蔡坤舉 （員警）就敲隔壁的門，我在陽台等候，就看到被告羅勝吉從陽台跑。我們問被告為何要跑，他說他身上有一包安非他命所以要跑。我們經被告同意，搜索他車子，搜出296包海洛因、28包安非他命等語（見重訴字第4066號卷第91頁）。又依上開甲○○與羅勝吉之行動電話，於約24小時間，有47次通話之情形，足見其等關係密切。且參以上開羅勝吉送甲基安非他命至乙○○住處，被警搜索時，即自陽台窗戶逃至隔壁陽台，躲避警察搜索乙情，足認羅勝吉對於甲○○託其交付給乙○○之甲基安非他命1包是甲○○販賣給乙○○；及甲○○所交付其保管之塑膠袋裝之物品為海洛因及甲基安非他命之事實，亦均明確知悉，可認定甲○○於大智國小交付海洛因、甲基安非他命時，已告知羅勝吉係毒品，及販賣甲基安非他命1包予乙○○之事實。如羅勝吉僅係受甲○○交待轉交甲基安非他命1包給乙○○，自己僅攜帶甲基安非他命1包，於警察搜索時，自不必冒險爬陽台窗戶逃至隔壁。是甲○○證稱交付該包物品給羅勝吉時，未告知是毒品云云；羅勝吉辯稱不知該包物品是毒品，轉交給乙○○之安非他命是甲○○送給乙○○吸用云云，均與事實不符，皆不能採信。羅勝吉上開受託保管共同持有海洛因、甲基安非他命之犯行、及與甲○○共同販賣甲基安非他命予乙○○之犯行，可以認定。
㈥、⑴被告甲○○交給羅勝吉之296包海洛因、28包甲基安非他命均係放於大塑膠袋內，且安非他命已分裝成28包；海洛因已分裝成296包，均以夾鏈袋盛裝，有照片可憑（見中分二警偵字第26210號卷第47、48頁）。如係供自己吸用，不必事先分成296包之海洛因、28包之甲基安非他命。⑵依乙○○之證詞，乙○○於96年8月24日晚10時26分、55分許打電話給甲○○欲買甲基安非他命。甲○○先於翌日上午至乙○○租住處給乙○○試吃，並即收取3千元價金。再由羅勝吉於同日下午送甲基安非他命1包給乙○○。甲○○出賣甲基安非他命予乙○○之過程，顯係經過安排規劃，避免被警查獲販賣毒品事，非一般吸毒者，相互間轉讓毒品幫助毒友解癮，倉促交付。即從甲○○事先將海洛因、甲基安非他命分裝成小袋；及販賣甲基安非他命1包予乙○○之過程，已可認定甲○○於96年8月21日自朋友處取得之扣案海洛因、甲基安非他命（含出賣予乙○○之1包），即以出賣牟利之意圖販入。甲○○辯稱均係供自己吸用，與事實不符，不能採信。
㈦、自乙○○處查扣之甲基安非他命1包、M8-8725號小客車上查扣之甲基安非他命28包、海洛因296包，經送鑑定，疑似海洛因296包，均含毒品海洛因成分，合計淨重271．32公克（空包裝總重76．84公克），純度28．32％，純質淨重76．84公克；疑似甲基安非他命28包部分，檢出甲基安非他命成分，驗前總毛重65．78公克，包裝塑膠袋總重7．35公克，取0．07公克鑑定用罄，純度96％，純質清靜重56．09公克；乙○○被查扣疑似甲基安非他命一包，送驗數量0．4696公克，驗餘數量0．4669公克，檢出甲基安非他命等情，分別有法務部調查局96年10月1日調科壹字第09623070550號鑑定書一份在卷（見偵字第21318號卷第42頁）、內政部警政署96年10月4日刑鑑字第0960141245號鑑定書（見重訴字第4066號卷第27頁）、行政院衛生署草屯療養院96年9月5日草療鑑字第6715號鑑定書（見本院卷第71頁）。
四、綜上所述，被告甲○○意圖牟利，於96年8月21日販入之上開296包海洛因、甲基安非他命29包；於同年月24日晚22時26分、55分，乙○○打電話給甲○○購買甲基安非他命1包。翌（25）日上午，甲○○至乙○○租住處，讓乙○○試吃安非他命後，乙○○即交付3千元購毒款。並於同日中午，在台中市大智國小前，交付甲基安非他命1包予羅勝吉轉交乙○○共同販賣甲基安非他命1包予乙○○，及將海洛因296包、甲基安非他命28包放置小客車上，交羅勝吉持有保管之事實，事證明確可以認定。又因甲○○否認意圖販售牟利，販入海洛因、甲基安非他命之事實，至本院無從查知甲○○販人海洛因、甲基安非他命之價格。依上開出售乙○○甲基安非他命1包之經過，係先以電話聯繫無誤後，始拿少量之甲基安非他命供乙○○試吃滿意後，再收取毒品價款，嗣再由羅勝吉交付甲基安非他命之過程，足見其為避免被警方查獲，刻意規劃安排，並非一般吸用毒品者，相互轉讓幫助解癮，而倉促交付之情形。是甲○○於販入海洛因296包、甲基安非他命29包時，即有出售賺取差價牟利之意圖；與羅勝吉共同以3千元之代價出售甲基安非他命1包予乙○○之販售行為，顯有賺取差價獲利之事實，亦可認定。
五、被告甲○○意圖牟利，販入海洛因296包、甲基安非他命29包，嗣與羅勝吉共同出售1包甲基安非他命予乙○○，係同時同地以一行為犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪、同條第2項之販賣第二級毒品罪，應依想像競合犯規定從一重之販賣第一級毒品罪處斷。出售甲基安非他命予乙○○部分犯行，係意圖牟利販入毒品後第一次出售，與販入行為構成單純一罪。被告羅勝吉受甲○○之託保管而共同持有海洛因、甲基安非他命之犯行，核犯同條例第11條第1項之持有第一級毒品罪、同條第2項之持有第二級毒品罪；出售甲基安非他命一包予乙○○部分，核犯同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告羅勝吉上開同時犯持有第一級毒品罪、持有第二級毒品罪，係同時同地所為，應依想像競合犯規定，從一重之持有第一級毒品罪處斷。羅勝吉上開販賣甲基安非他命、持有海洛因、甲基安非他命犯行，與甲○○有犯意聯絡，行為分擔，均為共同正犯。被告羅勝吉所犯持有第一級毒品罪、持有第二級毒品罪部分，其持有第一級毒品海洛因296包，驗餘合計淨重271．32公克，持有第二級毒品甲基安非他命28包，驗餘合計淨重59．09公克，超過行政院依毒品危害防制條例第11條第4項公布施行之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，即持有第一級毒品淨重5公克以上；第二級毒品淨重10公克以上，應加重其刑。羅勝吉所犯販賣第二級毒品罪、持有第一級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告甲○○於92年間因竊盜案件，經原審法院以92年度訴字第1579號判處有期徒刑8月確定，於94年1月31日執行完畢；被告羅勝吉於92年間，因毒品危害防制條例案件，經原審法院以92年度訴字第440號判處有期徒刑11月確定，於93年8月31日執行完畢，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可按。其等於刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除被告甲○○、羅勝吉所犯販賣第一級或第二級毒品之法定刑為死刑、無期徒刑部分，依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，不得加重外，法定刑有期徒刑、罰金刑部分，均應依刑法第47條第1項之規定，各加重其刑；被告羅勝吉並就所犯持有第一級毒品罪依累犯規定加重其刑。公訴人就羅勝吉所受託持有296包海洛因、28包甲基安非他命部分，認與徐勝義共犯販賣毒品罪，但並無證據足以證明羅勝吉就查扣之296包海洛因、28包甲基安非他命部分，與甲○○有共同牟利之犯意聯絡（詳後述）。惟羅勝吉受託持有海洛因、甲基安非他命部分犯行包括於販賣犯行內，而經公訴人起訴，法院亦應審究。查本件被告甲○○無視杜絕毒品危害之禁令而販賣第一級毒品，行為固屬不當，但其僅因一時貪念，致罹重典，相對於長期大量販賣毒品予不特定對象之大毒梟而言，本件被告甲○○尚未有販出海洛因之情形，其對社會治安及國民健康尚未產生具體危害，如處以法定最低刑度無期徒刑，猶失之過苛，情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，本院爰依刑法第59條之規定，對被告甲○○所犯販賣第一級毒品罪，酌減其刑。
六、原審判決有下列瑕疵：⑴甲○○意圖牟利，同時販入海洛因、甲基安非他命後，僅出售甲基安非他命一次，即被查獲，係以一行為犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪（販入與第一次售出行為只成立一罪），應依販賣第一級毒品罪處斷。原審認甲○○販賣第一級毒品、販賣第二級毒品，應分論併罰，認事未洽。⑵甲○○、羅勝吉共同販賣第二級毒品所得3000元部分，為避免重複諭知沒收，原審未諭知連帶沒收，卻分別對甲○○、羅勝吉重複為沒收及以財產抵償之諭知，亦有違誤。⑶扣案之電子磅秤，並無證據證明是被告二人所有，亦無證據證明是被告犯販賣第一級毒品、甲基安非他命所用之物，原審判決於羅勝吉持有毒品罪、販賣第二級毒品罪主文中；於甲○○販賣第一級毒品、販賣第二級毒品罪主文中諭知沒收，亦有未洽。⑷甲基安非他命28包，驗餘合計純質淨重為56．09公克，原審判決記載為「驗餘合計淨重伍拾玖點零玖公克」，認事未洽。被告甲○○、羅勝吉上訴否認犯罪，雖無理由，但原審判決有上開瑕疵，應由本院將原審判決撤銷改判。爰審酌被告二人均素行不佳，被告甲○○染有施用毒品惡行，應深知毒品戕害人體健康至鉅，竟為牟取不法暴利，違法犯禁，販賣毒品，且查獲之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命數量非稀，倘若流入市面，勢將助長毒品泛濫，毒害國人健康，嚴重危害社會治安。另酌被告甲○○、羅勝吉為上開犯罪之動機、目的、手段，涉案之情節輕重不同及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就羅勝吉部分定其應執行之刑。
七、沒收部分：
㈠、被告甲○○、羅勝吉共同販賣第二級毒品甲基安非他命予乙○○所得之財物3千元，雖未據扣案，仍應依同條例第19條第1項規定，諭知連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡、另扣案如附表一所示之海洛因296包、甲基安非他命28包，分係第一級及第二級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。包裝之塑膠夾鏈袋無法與毒品析離，應視為毒品部分，一併諭知沒收銷燬。鑑定用罄之毒品，已不存在，無從諭知沒收銷燬。
㈢、販賣予乙○○之甲基安非他命1包，於乙○○施用毒品案查扣，不宜於本案諭知沒收。另扣案之電子磅秤2台，雖與毒品同時被查扣，但並無證據證明係被告甲○○或羅勝吉所有，不宜宣告沒收。甲○○使用0000-000000號行動電話，並未扣案。於本案案發時，上開電話之申辦者係 江坤榮 ，有該行動電話客戶資料可憑。甲○○並未承認該手機係其所有，無證據證明該手機係被告二人所有，不宜依同條例第19條第1項規定諭知沒收。另扣案6支行動電話，被告甲○○供稱係朋友寄放，亦無證據顯示係供本件犯罪所用之物；另扣案之現金21700元，被告羅勝吉於原審供稱係其所有之物，然此與被告甲○○於警、偵訊及本院初訊時所述不同，惟不論上開現金之所有權誰屬，尚無確切證據證明係為本件販賣毒品所得之財物，是以上開行動電話及現金，均不予宣告沒收，併此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：㈠被告甲○○基於販賣甲基安非他命營利之犯意，於96年8月25日回溯約10日，在台中市○○街附近某處，販賣第二級毒品甲基安非他命1包5百元予同案被告羅勝吉。又於96年8月25日，在台中市大智國小前，販賣甲基安非他命一包1000元予羅勝吉，因認被告甲○○此部分另涉有毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。㈡被告羅勝吉與甲○○基於共同販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意聯，於96年8月25日上午8時前，先由甲○○販入第一級毒品海洛因296包、第二級毒品甲基安非他命28包，用以販賣，認羅勝吉此部分犯行，涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品、第二級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，刑事訴訟法第154條第2項、最高法院30年上字1831號判例參照。復按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資；且犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎；另證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，惟證據本身如有瑕疵，則在瑕疵未能究明以前，遽採為有罪之根據，即難謂適法，最高法院29年上字第3105號、53年台上字第656號及32年上字第971號分別著有判例可資參照。
三、訊據被告甲○○堅詞否認有上開販賣第二級毒品甲基安非他命予被告羅勝吉之犯行，辯稱：伊僅（96年）8月25日之前
2、3天，有拿安非他命給羅勝吉施用1、2次，1次給他1小包，1小包大約1500元云云。經查：被告羅勝吉固曾於偵查時供稱：曾經向被告甲○○買2次，最近一次是96年8月25日約在大智國小對面，買1小包1000元；往前再推10日，在台中市○○街附近某處，買500元甲基安非他命云云。然羅勝吉於原審法院97年3月7日審理時具結後證稱：不曾向甲○○買過安非他命，只有一起向別人買。96年8月25日前10天，是伊與被告甲○○各出5百元向他人合買1包安非他命平分。8月25日在大智國小對面，我要把車子牽去還他，看到他朋友在那裡，我問甲○○有沒有地方拿安非他命，我就拿1千元給甲○○，甲○○就到車子那邊跟他朋友拿1包安非他命，再拿回來給我。 依伊 與甲○○交情，跟他要就有了等語（見原審重訴字第4066號卷第178頁）。羅勝吉上開偵查中所為向甲○○買安非他命2次之陳述，未經具結，不能作為證據。且依上開羅勝吉為甲○○保管296包海洛因、28包甲基安非他命，徐勝義將租用之小客車交羅勝吉駕駛使用，羅勝吉為甲○○送毒品甲基安非他命予購買者之關係，羅勝吉若需要甲基安非他命施用，可直接向甲○○索用，不必向甲○○購買。且羅勝吉於偵查中所為陳述，未經具結，無證據能力。而甲○○於96年8月25日中午，在大智國小前，將28包甲基安非他命交羅勝吉持有，羅勝吉於原審所證同時地，與甲○○向他人合買安非他命1包，即違常情，亦不能採信。此外，又無其他證據足以證明甲○○被訴販賣甲基安非他命予羅勝吉2次部分犯行。甲○○被訴2次販賣甲基安非他命予羅勝吉之犯行，不能證明，應為無罪之諭知。
四、被告羅勝吉就其被訴與甲○○基於共同販賣海洛因、甲基安非他命之營利犯意聯絡，先由甲○○自不詳者販入海洛因296包、甲基安非他命28包，用以販賣部分，羅勝吉始終否認知悉甲○○交其保管之296包海洛因、28包甲基安非他命為毒品。而甲○○固供陳上開296包海洛因、28包甲基安非他命係其放在車上，但從未供稱係與羅勝吉一起販入供販賣牟利。依卷內事證，只能認定羅勝吉為甲○○保管持有上開扣案之海洛因296包、甲基安非他命28包。並無證據證明被告羅勝吉與甲○○共同意圖牟利，而先由甲○○販入之證據。羅勝吉此部分圖利販入海洛因、甲基安非他命之犯行不能證明。因本院已就羅勝吉此部分販賣毒品犯行，認定其係犯低度之持有第一級毒品罪、持有第二級毒品罪，而有高低度之單純一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第11條第4項、第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國97年8月27日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官康應龍法官趙春碧上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蘇昭文中華民國97年8月27日附表１：
⑴第一級毒品海洛因296包，驗餘合計淨重271．32公克，空
包裝總重76．84公克，純度28．32％，純質淨重76．84公克。
⑵第二級毒品甲基安非他命28包，驗前總毛重65．78公克（
包裝塑膠袋重約7．35公克）取0．07公克鑑定用罄，純度約96％，餘合計純質淨重約56．09公克。
附表２：
⑴被告甲○○於96年8月25日回溯約10日，在台中市○○街
附近某處，販賣第二級毒品甲基安非他命一包5百元予被告羅勝吉。
⑵又於同年月25日，在台中市大智國小前，販賣甲基安非他命1包1000元予羅勝吉。
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。