裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院99年上訴字第2193號刑事判決
裁判日期：民國99年12月30日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第2193號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告洪東波選任辯護人吳憲明律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院98年度重訴字第1628號中華民國99年8月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第19472號、98年度偵字第2431、2803號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於97年8月4日販賣海洛因叁柒點伍公克予 廖雙 相、 呂郁宣 得款新臺幣貳拾萬元部分撤銷。
洪東波販賣第一級毒品，處有期徒刑貳拾年。未扣案因販賣第
一級毒品所得新臺幣貳拾萬元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。扣案之NOKIA廠牌行動電話機具壹支（含0000000000號SIM卡壹枚）沒收。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判部分所處之刑與上訴駁回其中有罪部分所處之刑（即有期徒刑拾柒年）主刑部分應執行有期徒刑貳拾伍年。
犯罪事實
一、洪東波（綽號 阿志 ）明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意，而為下列販賣海洛因之行為：
㈠、於民國97年8月4日某時，由 呂學愷 先以呂郁宣所持用之0000000000號行動電話與被告所有持用之0000000000號行動電話聯絡購買第一級毒品海洛因之事宜後，呂學愷即駕車搭載 廖雙相 、呂郁宣（廖雙相之女友），至臺中市○○區○○○路○○○巷（起訴書誤載為892巷7號）附近（即臺中市消防局第一大隊附近），由被告將數量1兩（即37.5公克）之海洛因，販售予廖雙相、呂郁宣，並收受廖雙相、呂郁宣所交付之價金新臺幣（下同）20萬元。
㈡、97年8月13日某時，在臺中市○○○路與向心南路口，以120萬元之價格，向某真實姓名年籍均不詳之人，販入其以「1個」單位相稱之第一級毒品海洛因（合計淨重345.43公克，純度69.98％，純質淨重241.73公克）後，再以電子磅秤自行將上開海洛因分裝成11包，欲待日後出售牟利。
㈢、嗣經員警依法監聽洪東波所有持用之0000000000號行動電話，發現洪東波與他人間出現疑似電話聯繫販毒情事，而依監聽所得之通聯內容向臺灣臺中地方法院聲請核發搜索票，並於97年8月14日下午3時許，前往洪東波位在臺中市○○區○○○路○○○巷○號之住處執行搜索，當場扣得其所有之前揭海洛因11包（合計淨重345.43公克，空包裝總重7.86公克），及其所有供販賣海洛因使用之電子磅秤一臺、裝有0000000000號SIM卡之NOKIA廠牌行動電話機具1支。
二、案經臺中縣警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（參最高法院98年台上字第2896號判決）。本件證人呂學愷、廖雙相、呂郁宣於警詢中之陳述，本院僅係作為被告有無於97年5月間販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1兩予廖雙相部分，及於97年8月4日呂學愷載同廖雙相、呂郁宣從新竹到臺中向被告購買毒品時，由中清交流道下來經過中清路部分之彈劾證據，故有證據能力。
二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，是以被告以外之人前於偵查中所為之證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由，且於審判中已主張詰問該被告以外之人，而未獲詰問的機會外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本案證人呂學愷、廖雙相、呂郁宣於偵查中具結所為之證述，被告及辯護人均未提及有何顯不可信之情況，自均具有證據能力。
三、按司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者，或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（參最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參見）。本件對於被告使用之0000000000號行動電話所為之通訊監察譯文，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，被告與其辯護人均未表示爭執，自有證據能力。
四、除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官及被告、辯護人均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據被告洪東波，固坦承持有前揭被查扣之11包海洛因，及0000000000號行動電話監聽譯文於97年8月4日12時49分48秒與0000000000號行動電話之通話內容，係其與呂學愷之對話等情，惟矢口否認有販賣海洛因之行為或意圖，辯稱：①伊並不認識廖雙相與呂郁宣，伊從未賣過毒品給渠2人，伊與呂學愷電話聯絡都是在講打麻將的事情，②扣案之該11包海洛因係綽號「 賴董 」之人於97年8月間攜至伊住處，表明無償給予伊施用，伊並非基於賣出之目的而向他人販入，該「賴董」即為伊女友 賴苡莘 之父 賴俊桔 ，因為賴俊桔知悉伊與女友賴苡莘均有在施用毒品，所以就拿「1塊」給伊，但並未算錢，伊女友賴苡莘並不知悉賴俊桔給伊海洛因之事，此為伊與賴俊桔間之秘密云云。
二、被告販賣海洛因予廖雙相及呂郁宣部分經查：
㈠、證人呂學愷①於97年10月30日在檢察官偵訊中具結證稱：「97年8月份有介紹廖雙相及其女友向洪東波購買毒品，他們說不知道地點，由我開車帶他們去，是買1兩海洛因，20萬元，當時我是坐在車子的前座，他們在後座交易，地點是在消防隊附近的巷子，是由廖雙相拿1支電話給我，由我跟洪東波聯絡，廖雙相是我朋友，問有無地方可以買海洛因及安非他命，他們買來是要自己施用，我印象中我是帶他去買海洛因，安非他命他們有在問，有無交易我不清楚。97年8月4日通訊監察譯文那通電話，是廖雙相他女友撥通後，再給我聽，問他有無另外一種毒品安非他命，對方說沒有，說要等，後來我沒有再跟他聯絡。交易情形我就不清楚。」等語（參第19472號偵卷二第74頁筆錄），②於97年12月22日在檢察官偵訊中具結證稱：「我有於97年8月帶同廖雙相介紹其向洪東波購買海洛因，地點在大雅路交流道下面的消防隊附近，是在我的車子內交易，安非他命應該是他們事後交易的，我不清楚，但是我是有介紹他們去購買安非他命，我是有打電話幫廖雙相他們向洪東波詢問安非他命有沒有貨。」等語（參第19472號偵卷二第118頁筆錄），③於98年1月21日在檢察官偵訊中具結證稱：「（問：你於97年10月30日、97年12月22日供稱介紹廖雙相向洪東波購買海洛因是否屬實？）兩次所述都實在。」、「（問：你對於臺中市○道路是否熟悉？）不熟，所以我之前在警詢及檢察官偵訊時供述的路名可能不一定正確。」、「（問：據洪東波所言，你與洪東波賭博的地點在臺中市○○○路○○○巷○號，請你根據所提示之臺中市街道圖、衛星導航地圖，確認識否如此？）是，洪東波講的正確，我從向心南路會途經臺中市消防隊第一大隊。」、「（問：你介紹廖雙相向洪東波購買毒品的地點是否也是上開向心南路附近的地點？）是，是在消防隊附近的巷子。」、「（問：廖雙相對於臺中市是否熟悉？）廖雙相對於臺中不熟，所以叫我帶他來臺中。」等語（參第19472號偵卷二第150-151頁筆錄），④於98年9月24日在原審審理中具結證稱：「我在97年8月份介紹廖雙相他們與被告認識，目的是為了購買毒品。97年5月份我還沒介紹他們彼此認識。」、「（問：廖雙相之前說他認識被告是經你介紹的，且他在97年5月間就已經跟被告購買毒品，你知道否？你何時介紹他們彼此認識？）我在97年8月介紹他們認識，廖雙相確實是由我介紹給被告認識。」、「（問：你說介紹廖雙相跟他女友與被告認識，當時你帶他們去找被告幾次？）一次。」、「（問：這次你跟廖雙相1個人還是他女友呂郁宣也有一起去？）跟他女友一起。」、「（問：這次到向心南路被告住的地方找被告？）是。」、「（問：到現場以後，你如何跟被告見面？）打電話叫被告到我車上。」、「（問：被告到你車上以後，他坐何處？）後座，我是坐在駕駛座，呂郁宣坐駕駛座旁邊，後座有廖雙相與被告。」、「（問：你介紹廖雙相、呂郁宣給被告認識，目的就是要買毒品，是否如此？）是。」、「（問：檢察官又問你為何要介紹廖雙相跟被告買毒品，你說廖雙相是我朋友，他們要購買毒品自己施用，所以我才會介紹他們認識，是否如此？）是。」等語（參原審卷第186-188頁筆錄）。
㈡、證人廖雙相於97年10月29日在檢察官偵訊中具結證稱：「我有施用海洛因，97年8月間，有透過呂學愷向阿志的人購買海洛因，我不是跟呂學愷合買，是呂學愷帶我去，介紹我向阿志買而已，是由呂學愷向阿志聯絡，購買毒品，他曾經用我女朋友呂郁宣綽號 冰冰 的手機向阿志聯絡購買毒品的事宜，我女朋友的電話是0000000000，呂學愷在聯絡阿志購買毒品事宜時，我都有在場。我們約在大雅交流道下來經過消防隊附近的巷子和阿志交易，都是阿志1個人前來交易。」、「97年8月4日12時49分48秒0000000000號通訊監察內容不是我的通話，是呂學愷用我女朋友呂郁宣的電話聯絡阿志，問安非他命來了沒有，通話內容中【另外那種產品】是指安非他命，【不是今天的產品】是指海洛因，當時已經向阿志買完海洛因，但他沒有安非他命，所以才由呂學愷打電話去問阿志，當時我有在場，我在警局指認之人（即編號6之被告），就是我剛才所說的阿志。我和阿志沒有金錢糾紛或其他過節。」等語（參第19472號偵卷二第46-48頁筆錄及28頁指認照片）。
㈢、證人呂郁宣①於97年10月29日在檢察官偵訊中具結證稱：「我有施用海洛因及安非他命，0000000000是我男朋友廖雙相辦給我用的，廖雙相會拿我的手機借他朋友去聯絡購買毒品事宜，我曾和我男朋友一起去購買毒品，當時我和我男朋友及 阿愷 去臺中市○○○○道附近，經過一個消防隊天橋的第一個路口左轉，就在那邊停車，阿愷叫我們在車上等，阿愷就去帶綽號阿志的男子過來，我們在車子裡談毒品交易事宜，當時我們是買1兩20萬元的海洛因，另外買1兩10萬元的安非他命，但當天只有完成海洛因交易，因安非他命沒有貨。」、「97年8月4日12時49分通訊監察譯文這通不是我打的，是我男友拿我的電話借阿愷聯絡買毒品的事。」等語（參第19472號偵卷二第51-52頁筆錄），②於98年8月6日在原審審理中具結證稱：「（問：妳的毒品來源？）海洛因是跟朋友呂學愷拿，他也會帶我們去找他的朋友買。他的朋友是庭上之被告。但是海洛因只有跟被告拿一次。安非他命也是請呂學愷幫我們拿，他是跟誰拿我不知道。」、「（問：你們當時跟被告拿海洛因的過程為何？）在97年8、9月間的時候，呂學愷開車載我和廖雙相到臺中某處交流道有看到一間消防局的第一個巷子轉進去，證人呂學愷就停車下來，叫我們在車上等，他進到一個屋子，進去之後約1、20分鐘呂學愷和另1個人就是庭上的被告一起走出來，走到我們車子，證人呂學愷就坐在駕駛座，被告坐在右乘客座。之後被告就拿出海洛因出來，他用衛生紙包著一個透明的塑膠夾鏈袋，我們現場有打開來看，裡面裝著是海洛因。我就把錢交給證人呂學愷，再由呂學愷交給被告。當時證人廖雙相也在車上。我們現場並沒有去秤重。交易完之後，只有被告1人先下車，我們就開車離開那裡。」、「（問：妳確定當天跟證人呂學愷交易的是庭上之被告？）我能確定。」、「（問：從妳上次交易完畢到今日開庭，已逾1年多，為何還能清楚指認被告？）我記得很清楚，因為之後我們還有電話聯絡。」、「（問：當時在警局作筆錄時，是否有指認過被告？）是。」、「（問：妳當時指認的時候，是警方拿出6張照片給妳指認？）是。」、「（問：妳當時為何能指認其中編號6的人為賣給你毒品的人？）因為當時距離我與那個人交易毒品的時間沒有多久。」、「（問：警方有無誘導妳叫你指認編號6的人？）無。」、「（問：之前呂學愷要帶你們來臺中之前，是否有先跟被告聯絡？）有，我有看到呂學愷在車上有先打電話給被告，聯絡好了之後，我們才一起開車過去。」、「（問：被告上車交易毒品之後，有無說什麼話？）沒有，他在車上有跟呂學愷一起點錢，由證人呂學愷先點過，交給被告，被告再數一次。」、「（問：你們當天那些錢20萬元由何處提領出來？）我們在前幾天已經先領一半出來，當天再領一些錢出來，我們是在三信銀行竹北那邊的分行提領的，是證人廖雙相的帳戶，我有跟他一起去領。第一次領10萬元，第二次領5萬元，都是交易前幾天去提領的，都是用提款卡提領，我有跟他一起去提領。」等語（參原審卷第121-24頁筆錄）。
㈣、被告①於97年12月12日在警詢中供稱：「（問：呂學愷你是否認識？何關係？）我認識，沒有關係。」、「（問：如何認識？）他是去我妹妹那裡打麻將認識的。」、「（問：妳妹妹 洪春梅 打麻將之地址如何？）臺中市○○區○○○路○○○巷○號。」、「（問：臺中市○○區○○○路○○○巷○號距離消防隊多遠？）就在旁邊而已。」等語（參警卷第32頁筆錄），②於98年1月19日在檢察官偵訊中供稱：「（問：是否曾在臺中市○○路附近透天厝與朋友賭博？）是，那是我妹妹洪春梅的家，正確地址是臺中市○○區○○○路○○○巷○號。」、「（問：是否有與呂學愷在上開地址打麻將？）有。」、「（問：有無與他有任何糾紛或金錢債務？）沒有。」、「（問：是否有積欠他賭債？）沒有。」、「（問：你有無與呂學愷到其他地方打麻將？）沒有。」等語（參第19472號偵卷二第145-146頁筆錄）。另臺中市地圖亦顯示：臺中市○○區○○○路○○○巷旁有臺中市消防局第一大隊（參第19472號偵卷二第155頁）。
㈤、被告所有持用之0000000000號行動電話監聽譯文顯示：於97年8月4日12時49分48秒與0000000000號行動電話有如下之通話內容：「A（即被告）：喂。B（即呂學愷）：大哥，另外那種產品什麼時候才會有，不是今天的產品喔。A：我知道啦，過幾天啦。B：喔。A：有我再打給你啦。B：打這支喔。A：好啦。B：價格怎樣。A：就還不知道。」（參第19472號偵卷二第51-52頁監聽譯文）。另廖雙相曾有多次施用毒品前科，其於97年10月29日15時5分許經警查獲時，經警採其尿液送鑑定結果，亦呈現嗎啡及甲基安非他命陽性反應（參第19472號偵卷二第159頁臺灣新竹地方法院檢察署97年度毒偵字第2289號起訴書）。
㈥、茲①被告與呂學愷係在被告妹妹位於臺中市○○區○○○路○○○巷住處打麻將而認識，是以渠等約在該處附近交易毒品，對於住在新竹而不熟悉臺中街道之呂學愷而言，自屬最簡便並與事理相符之事，②呂學愷在電話中尊稱被告為「大哥」，且無任何證據足資證明渠2人有何仇隙怨懟，是以呂學愷應無故意誣指被告之理，③廖雙相、呂郁宣與被告原不認識，無何關係，且均住在新竹，若非確有透過呂學愷向被告購買毒品，渠2人自不可能均無端證稱從大雅交流道下來，在某消防隊附近與被告交易毒品，④被告與呂學愷只是打麻將的牌搭子，並無生意往來或合夥生意，卻於電話中為前揭內容之對話，且對話內容簡易、隱諱，與一般毒品交易之聯絡方式無異，核諸被告呂學愷及呂郁宣之前揭證詞，可信證人廖雙相前揭證稱「通話內容中【另外那種產品】是指安非他命，【不是今天的產品】是指海洛因，當時已經向阿志買完海洛因，但他沒有安非他命，所以才由呂學愷打電話去問阿志…」等語為真，而可證明該通聯絡電話之今天（即97年8月4日），已經有交易完成海洛因。從而本院認證人呂學愷、廖雙相、呂郁宣前揭所言，均堪採信。本件97年8月4日某時，由呂學愷先以呂郁宣所持用之0000000000號行動電話與被告所有持用之0000000000號行動電話聯絡購買第一級毒品海洛因之事宜後，呂學愷即駕車搭載廖雙相、呂郁宣，至臺中市○○區○○○路○○○巷附近（即臺中市消防局第一大隊附近），由被告將數量1兩（即37.5公克）之海洛因，售予廖雙相、呂郁宣，並收受廖雙相、呂郁宣所交付之價金20萬元等情，已可認定。
㈦、按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（參最高法院74年台上字第1599號判例）。查①證人廖雙相及呂郁宣雖然於警詢中證稱：「在臺中市○○○○道【中清路】經過消防隊過去之後的第一個巷子左轉交易毒品」等語，而與本院所認定之毒品交易地點【向心南路】或有不同。惟證人呂學愷與廖雙相、呂郁宣均住在新竹，對臺中街道並不熟，此經證人呂學愷證述在卷（詳前述），且由北往南從大雅（中清）交流道下來一般都會先經過中清路（參臺中市街道圖），是以自非能以此謂證人間所述不合，不足憑採。②在原審中雖然證人呂學愷證稱：「（問：到現場以後，你如何跟被告見面？）打電話叫被告到我車上。」、「（問：被告到你車上以後，他坐何處？）後座，我是坐在駕駛座，呂郁宣坐駕駛座旁邊，後座有廖雙相與被告。」等語，證人呂郁宣證稱：「證人呂學愷就停車下來，叫我們在車上等，他進到一個屋子，進去之後約1、20分鐘呂學愷和另1個人就是庭上的被告一起走出來，走到我們車子，證人呂學愷就坐在駕駛座，被告坐在右乘客座。之後被告就拿出海洛因出來，他用衛生紙包著一個透明的塑膠夾鏈袋，我們現場有打開來看，裡面裝著是海洛因。」等語，亦即對於到達交易地點後，被告如何出來交易之過程，證人呂學愷與呂郁宣所述不盡相符。惟對於證人呂學愷介紹並駕車搭載廖雙相、呂郁宣至臺中市某消防隊附近與被告交易海洛因之事實，證人呂學愷及呂郁宣均自始證稱如一，並與證人廖雙相所述相符，而被告如何出來、出來後坐在車子的哪一位，究屬枝節之事，於事經1年多後，證人呂學愷、呂郁宣對該枝節之事所樹稍有不同，亦屬情理之內，參諸證人呂學愷於原審作證時，先是再三證稱「介紹廖雙相他們與被告認識，目的是為了購買毒品」，最後卻又證稱：「（問：呂郁宣有無以20萬元向被告交易海洛因？）〈沈默〉，當時我沒有看到他們交易，為當時天氣很熱，我去便利商店買飲料，留下他們2人獨處。」等語（參原審卷第187頁背面筆錄），亦有避重就輕想要迴護被告之舉等情，本院因認非能因證人呂學愷與證人呂郁宣之前揭稍有出入之證詞，即謂渠2人所言全部不可採信。
㈧、被告既一再否認有為販賣海洛予廖雙相及呂郁宣之行為，亦無法查知其原先取得毒品之價額，是無從查知其具體販入、賣出之實際利得金額。然按販賣第一級毒品海洛因係違法行為，非可公然為之，而海洛因亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。被告與廖雙相及呂郁宣並非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而販賣海洛因予渠等之理，且從被告於97年8月13日販入淨重345.43公克之海洛因，價格為120萬元，亦可推斷其於97年8月4日賣給廖雙相及呂郁宣37.5公克海洛因20萬元，顯然有賺等，足認被告主觀上確有營利之意圖甚明。
三、被告意圖販賣而販入海洛因11包部分經查：
㈠、被告於97年8月15日在檢察官偵訊中供稱：「（問：在你住處所查扣之海洛因395.8公克《毛重》來源為何？請詳述獲得情形。）是我向 周國材 買的，該批海洛因是我於97年8月13日下午，以我的0000000000號行動電話撥給周國材所使用的行動電話，我跟他約定要買《1》，《1個》是指海洛因375公克，價錢是120萬元，我跟他約在臺中市○○○路與向心南路口，我從現居地走過去，他開車過去，他到時，我上他的車，由他將1塊海洛因交付給我，我給他120萬元，之後我就下車離開。」、「（問：你與周國材合資購買？還是你獨資購買？）是我獨資購買。」、「（問：你如何有這麼多錢購買毒品？）是我之前的積蓄。」等語（參第19472號偵卷一第9-10頁筆錄）。足徵本件扣得之11包海洛因確係被告獨自出資向他人購入。
㈡、雖然被告關於毒品來源周國材之敘述，嗣經檢察官以97年度偵字第21712號、98年度偵字第2830號對周國材為不起訴處分確定，理由略謂：【⒈本案（被告為周國材）對 洪東坡 所持用門號0000000000號實施通訊監察結果，並無與該筆交易相關之通話內容，另依卷附0000000000號通聯紀錄（電子檔），於證人洪東坡所證述時間前後，亦查無何與周國材所持用之行動電話0000000000、0000000000、0000000000號門號有所通聯，證人洪東坡所為證述是否可信，已屬存疑。⒉參以卷附證人洪東坡與被告間相關通訊監察譯文（詳見警卷第96至103頁）所示之通話內容，僅見雙方間有提及賭博及金錢借貸，未能逕認與海洛因毒品買賣交易相關，且就該些通話內容，證人洪東坡亦於偵查中供稱：「當時只是要見面而已」、「只是在講借錢而已，不是在買毒品」、「帶5萬元是要他帶5萬元過來借我」等語。是核該些通訊監察內容，尚未能確實擔保證人洪東坡指證海洛因係向被告購買之真實性。⒊況且本案執行搜索時，員警並未在被告之身體、處所或使用之交通工具，查獲任何毒品或相關販毒帳冊、工具等物，足以佐證證人洪東坡供述之真實性，而證人洪東坡遭警查獲持有海洛因時，亦並非係當場向被告交易時被查獲，而有供述較具有可信之情狀，故本案無法僅憑證人之單方指證及卷附通訊監察譯文，遽認被告有販賣第1級毒品犯行。】（參第21712號偵卷第82頁）。惟此應是被告為掩飾真正毒品來源而刻意嫁禍予周國材，所稱其以上開行動電話聯繫等情亦係出於虛捏，此與一般持有毒品者遭警查獲後，為免真正毒品來源管道曝光殃及他人，而虛予交代販毒者身分以求自保之情形無殊，尤其本件為警查扣之毒品數量、純度均高，其來源絕非一般下游零售毒販，被告唯恐波及組織龐大、分工細密之中（大）盤商，並顧慮自身安危，自不可能輕易供出毒品來源之真正身分。又被告上開自白，就排除交易對象及使用行動電話門號外之其餘部分觀察，則無影射或暴露毒品來源之疑慮，被告復無憑空持有上開11包海洛因之道理，是其前揭關於購買海洛因時間、地點、價金等節之供述，因無悖於事理或明顯不實之情形，仍足採為本院認定被告販入海洛因犯罪之依據。
㈢、雖然被告辯稱該11包海洛因係其女友賴苡莘之父親賴俊桔無償給予等語。惟①證人賴苡莘於98年9月24日在原審審理中具結證稱：「（問：妳父親知否妳自己在施用毒品？）他是我勒戒時才知道我施用毒品，後來等我勒戒出來以後，他大概也知道我還在繼續施用毒品，他就警告我，如果我跟被告再這樣亂搞（指施用毒品），就要把我們趕出去。」、「（問：妳父親和被告兩人的關係如何？）我父親是44年次的，跟被告年紀差不多，他們兩人的交情我不知道，當時住在我家，我們是住不同棟的房屋，他們兩人沒有什麼互動。」、「（問：妳父親是否有因販毒案件被判刑？）有，但我不了解他販賣的情形，他平常不會提供毒品給我，他很生氣我們施用毒品，怎麼可能會提供毒品給我們。」等語（參原審卷第183-84頁筆錄），②證人賴俊桔於98年11月19日在原審審理中具結證稱：「（問：被告在97年7、8月逃亡期間有無主動找你跟你開口要你提供毒品給他？）我當時不知道他在逃亡，他也沒有向我表示他要毒品。」、「（問：被告說後來被警查獲扣案的毒品375公克，是你提供給被告施用的？）跟我無關，我也沒有提供毒品給他，當時我已經很氣他在施用毒品，怎麼可能再提供毒品給他。」等語（參原審卷第240頁筆錄）。足徵證人賴俊桔對於被告及賴苡莘施用毒品一事極不認同，且證人賴俊桔與被告之間互動亦屬有限，證人賴俊桔應不致無償提供被告大量毒品以供施用。況證人賴俊桔為被告女友賴苡莘之父，誼屬至親，倘其提供大量毒品予被告收受藏放，不僅危害被告一人而已，亦難確保其女賴苡莘得以遠離毒害，證人賴俊桔自甚不可能為此損己不利人之舉。反之，證人賴俊桔若係對於其女賴苡莘施用毒品一事漫不關心，甚或表示認同，則其慷慨贈送價值不菲之毒品予被告施用，無非彰顯其愛屋及烏之父愛襟懷，又何須刻意對於證人賴苡莘有所隱匿而不為其所知。本院因認被告此部分所辯，並無證據可資證明，且與事理不符，顯不足採信。
㈣、扣案之該11包海洛因經送請法務部調查局藥物實驗室鑑定結果，認定均含第一級毒品海洛因成分，合計淨重345.43公克（空包裝總重7.86公克），純度69.98％，純質淨重241.73公克，此有法務部調查局藥物實驗室97年9月1日調科壹字第09723035940號鑑定書附卷可稽（參第19472號偵一卷第58頁）。又按海洛因一般劑量為5至10毫克，用法為每4小時一劑次（每日六劑次），依據最高劑量10毫克/劑次計算，一般人每日最高海洛因用量約60毫克（參94年12月法官辦理刑事案件參考手冊㈠毒品危害防制條例部分第296頁法務部調查局函）。是以被告所購入之上開海洛因果要供其一己施用，則此龐大數量顯足供其施用5757日（345.43100060），亦即15年有餘，此與一般吸毒者基於方便施用目的而購入之情形迥然有別，且一般施用毒品者唯恐其所購入之毒品因保存不易受潮變質，及數量龐大增加被查緝之風險，通常不致一次購入大量之毒品，被告竟一次購入可供其施用15年有餘之大量海洛因，顯悖上述常理，足見被告遭扣案之海洛因並非供其自己施用，而係欲伺機販賣牟利無訛。
㈤、按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為要件，苟以營利為目的，將毒品販入或將之賣出，有一於此，即已成立（參最高法院88年度台上字第3898號判決）。查有關毒品之交易一向為政府嚴予取締、科予重刑之犯罪，茍無利得，被告自不可能甘冒風險購入前揭純度高、數量大、價值不菲之第一級毒品海洛因，足認被告確係基於營利之意圖而販入該11包海洛因，而成立販賣海洛因既遂罪。
四、綜上，本院認被告前揭所辯僅係卸責之詞，不足採信，此外，本件復有臺灣臺中地方法院通訊監察書（第4899號聲搜卷第111頁）、查獲該11包海洛因現場照片（參第19472號偵卷一第80頁）在卷可佐，及扣案被告所有供販賣海洛因予廖雙相、呂郁宣聯絡用之NOKIA廠牌行動電話機具1支（含0000000000號SIM卡1枚）、供販賣該11包海洛因所用之電子磅秤一臺足憑。本件事證已臻明確，被告二次販賣海洛因之犯行均堪認定。
叁、論罪科刑部分：
一、被告行為後，毒品危害防制條例第4條業已修正，並於98年5月20日公布，同年月22日生效施行，是被告犯後法律已有變更。修正前毒品危害防制條例第4條第1項之規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。」，修正後毒品危害防制條例第4條第1項則規定為：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。」，新舊法比較結果，修正後之法律規定並無較修正前有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，本件仍應適用修正前之毒品危害防制條例。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告兩次販賣海洛因所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。又①被告每次因販賣而持有第一級毒品之低度行為，均為販賣海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。②被告二次犯行，係犯意各別，行為互異，應予分論併罰。③按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情，又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金」，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（參最高法院95年度台上字第788號判決）。
查本件被告販賣給廖雙相及呂郁宣之海洛因及基於販賣之意圖而販入該11包海洛因之量，雖然都不少，惟⒈該11包海洛因販入後未經賣出即為警查獲，被告不僅實際並未獲致任何利得，且受有成本上之損失，復因尚未流入市面，對於國民健康之危害性終究僅生潛在威脅，⒉販賣給廖雙相及呂郁宣之所得為20萬元，較諸販毒集團尚屬小額，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟（大盤商）而言，被告對社會治安及國民健康之危害顯然較小。故被告本件二次犯行倘仍遽處以販賣第一級毒品法定本刑之最低刑度，仍屬失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是被告犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，乃依刑法第59條之規定，對被告二次所犯之販賣第一級毒品罪，均酌量減輕其刑。
三、按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（參最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例要旨），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（參最高法院85年度臺上字第2446號判決）。又刑法第65條第2項規定，無期徒刑減輕者，為20年以上15年以下有期徒刑。是以原審對被告意圖販賣而販入海洛因淨重34
5.43公克部分，援引刑法第59條之規定減輕其刑後，依刑法第57條之規定審酌「被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，販入為數甚豐之海洛因欲伺機售出牟利，雖經本院考量其犯罪情節而酌予減輕，惟其犯行對於國民健康之潛在危害仍不容小覷，量刑自不宜過輕」等情，判處被告有期徒刑17年，並未逾越法定刑度，且無過重或失輕之明顯不當情形，依前揭說明，本院即應予尊重。又原審判決就此部分並對扣案之海洛因11包，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，併予宣告沒收銷燬，對盛裝該些海洛因之外包裝袋11個及電子磅秤1臺，認均係被告所有供此次販賣海洛因所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收，於法均無違誤，本院即應予維持。就此部分檢察官提起上訴意旨謂原審判決援引刑法第59條酌量減輕其刑，實有量刑過輕而難收矯正之效，及被告提起上訴否認犯罪，均無理由，均應予駁回。
四、就被告販賣海洛因予廖雙相及呂郁宣部分，原審法院未詳予勾稽上開證據，遽對被告為無罪之諭知，尚有未合。檢察官提起上訴指摘原審判決被告無罪，尚嫌未洽，為有理由，本院自應將原審判決就此部分予以撤銷改判，且此部分既經撤銷改判，則原審判決就被告定應執行刑之諭知即失所附麗，應一併撤銷。爰審酌被告此次販賣海洛因之數量、價錢均不少，情節不輕，所為助長他人施用毒品成癮之惡習，戕害他人身心健康，對社會治安之危害非輕，且有多起前科（參臺灣高等法院被告前案紀錄表），本件雖未構成累犯，但素行不良，犯後仍否認犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並與前揭駁回上訴部分之罪所處之刑（即有期徒刑17年），定其如主文所示之應執行刑。另沒收部分：①毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（參最高法院91年台上字第2419號、95年台上字第1781、3883號判決）。是以被告此部分販賣海洛因之所得20萬元，雖未扣案，仍應併予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，②扣案之NOKIA廠牌行動電話機具1支（含0000000000號SIM卡1枚），係被告所有，此經其於本院審理中供述明確（參本院卷第84頁筆錄）【雖然前揭SIM卡之申請人係 謝鴻翊 （參第19472號偵卷一第152頁），並非被告，然SIM卡為行動電話之使用介面，電信公司出租行動電話門號予消費者使用時，即為附帶提供SIM卡為門號介面，消費者申辦門號並開通上線時，即將SIM卡所有權移轉予消費者（參司法院97年5月6日院台廳一字第0970009760號函），是以該SIM卡顯屬動產而可移轉所有權之物，今被告既稱前揭0000000000號行動電話為其所有，實際並為其所用，且查無其他人主張其並無所有及使用之權，自可相信其所言為真】，並供此次販賣海洛因所用，此經本院查證屬實，依毒品危害防制條例第19條第1項規定，應併予宣告沒收。
肆、無罪部分：
一、本件公訴意旨另以：㈠被告於97年5月間某日，經呂學愷介紹，由呂學愷先以電話與被告聯絡購買毒品事宜後，呂學愷即駕車搭載購毒者廖雙相，至被告位於臺中市○○區○○○路○○○巷○號住處附近（即臺中市消防局第一大隊附近某巷子內），由洪東波將數量1臺兩（即37.5公克）之海洛因，以20萬元之價格，販賣予廖雙相。㈡被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命牟利之犯意，經呂學愷介紹，於上揭同一時間、地點，將數量1臺兩（即37.5公克）之甲基安非他命，以10萬元之價格，販賣予廖雙相。因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級及第二級毒品罪嫌云云。
二、按①犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。②認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例)。③施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為最高法院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實，況依修正前毒品危害防制條例第17條之規定，其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強，茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定（參最高法院93年度台上字第6750號判決）。
三、公訴人認被告涉有此部分販賣第一級及第二級毒品罪嫌，僅係以證人呂學愷、廖雙相於警詢及偵訊時之證述為其依據。惟本院訊之被告洪東波，其固坦承認識呂學愷，惟堅詞否認有於上揭時地販賣海洛因或甲基安非他命予廖雙相。
四、經查：
㈠、雖然①證人廖雙相於警詢中證稱：「我施用之毒品海洛因及安非他命是向綽號阿志之男子所購得，時間是97年5月份，以20萬元購買1兩重海洛因，10萬元購買1兩重安非他命。」等語（參第19472號偵卷二第11頁筆錄），於檢察官偵訊中證稱：「由呂學愷打電話給阿志，約定地點後，就由呂學愷開車帶我去，我們約在大雅交流道下來經過消防對附近的巷子，和阿志交易，是由我拿現金向阿志購買，交易海洛因1兩20萬元，安非他命1兩10萬元。」等語（參第19472號偵卷二第46頁筆錄）。②證人呂學愷於警詢中證稱：「97年5月份，我有介紹廖雙相向被告購買海洛因，1兩重20萬元。」（參第19472號偵卷二第58頁筆錄），於檢察官偵訊中證稱：「97年5月份有介紹廖雙相向被告購買約20萬元1兩海洛因，至於安非他命有無交易我不清楚。」等語（參第19472號偵卷二第11頁筆錄）。
㈡、惟①核諸證人廖雙相及呂學愷前揭所言，可知證人廖雙相係謂同時向被告購買海洛因及安非他命各1兩，證人呂學愷於警詢卻稱僅購買海洛因，於偵訊則稱有無購買安非他命，其不清楚。茲證人呂學愷果於97年5月間載同廖雙相向被告同時購買海洛因及安非他命各1兩，則證人呂學愷既有看到交易海洛因，怎會沒看到交易安非他命。②證人呂學愷於原審審理中證稱：「我在97年8月份介紹廖雙相他們與被告認識，目的是為了購買毒品，97年5月份我還沒有介紹他們彼此認識。」、「（問：你有無單獨與廖雙相去找過被告？）沒有。」、「（問：除了97年8月這次你介紹廖雙相他們去找被告外，你還有無跟廖雙相一起去找過被告？）無。」等語（參原審卷第185-187頁筆錄）。足徵證人呂學愷自己前後所述不一，且與證人廖雙相所述不合，亦與常情有違。
㈢、綜上，公訴人認被告於97年5月間販賣海洛因與甲基安非他命各1兩予證人廖雙相部分，除證人廖雙相及呂學愷前揭矛盾、不合之證述外，並無其他證據可資證明，依前揭最高法院判例、判決意旨，自非能單據渠2人之證述，而為被告此部分有罪之認定。
五、此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指之此部分犯行，依前揭法條規定，此部分自應為被告無罪之判決，原審就此部分以不能證明被告犯罪為由，均諭知無罪之判決，並無不合。檢察官上訴意旨，仍執詞指摘原判決不當，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官徐錫祥到庭執行職務。
中華民國99年12月30日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官王義閔法官李秋娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官詹錫朋中華民國99年12月31日