裁判字號：臺灣臺南地方法院88年重訴字第493號民事判決
裁判日期：民國89年04月26日
裁判案由：清償借款
臺灣臺南地方法院民事判決八十八年度重訴字第四九三號
原告台灣省合作金庫法定代理人甲○○訴訟代理人戊○○被告丙○○○
乙○○丁○○右一人訴訟代理人 陳昭雄 律師右當事人間請求清償借款事件，本院判決如左：
主文被告丁○○應給付原告新台幣玖佰伍拾萬元，及自民國八十七年十二月一日起至清償日止，按年息百分之九．六五計算之利息，暨自民國八十八年一月二日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，其逾期在六個月以上者，按上開利率百分之二十計付之違約金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告丁○○負擔。
本判決原告勝訴部分於原告以新台幣叁佰壹拾柒萬元或同額之中央政府建設公債八十四年度甲類第一期債票為被告丁○○供擔保後，得假執行。但被告丁○○如於假執行程序實施前，以新台幣玖佰伍拾萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應連帶給付原告新台幣（下同）九百五十萬元及自民國八十七年十二月一日起至清償日止，按年息百分之九．六五計算之利息，暨自民國八十八年一月二日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，其逾期在六個月以上者，按上開利率百分之二十計付違約金。
（二）請准原告供中央政府建設公債八十四年度甲類第一期債票為擔保宣告假執行。
二、陳述：被告丙○○○於民國八十三年九月月十五日邀同被告乙○○、丁○○為連帶保證人，向原告借款新台幣（下同）九百五十萬元，清償期為一年，到期後以借新還舊方式再行續借。嗣於八十六年十二月三十一日再向原告借用九百五十萬元，約定借款期限至八十八年十二月三十一日清償，利息按基本放款利率加碼年息百分之二．二五計付，遲延清償時，除仍按上開利率計付利息外，如逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十加計違約金。詎被告丙○○○僅清償至八十七年十一月三十日止之利息，其餘借款之本金、利息屆期拒不清償，為此爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付如聲明所示之本金及利息、違約金。
三、對被告抗辯所為之陳述：
（一）本件借款係自八十三年借款換單展期而來，被告丁○○於八十三年九月十五日在約定書上親自簽名蓋章，依授信約定書第二條約定，即留存於授信約定書上之印鑑未變更前所為之交易，只要印鑑相同，立約人即應負責，被告既未依約變更印鑑，則與原告所為之交易，即八十六年十二月三十一日借據上之印鑑與約定書印鑑相同，被告丁○○亦應負責，況被告丁○○均按月繳交利息，不可能不知情。
（二）原告固曾因被告有清償之意而對被告三人撤回支付命令之聲請，嗣後屢經催討不獲清償而提起本件訴訟，原告從未拋棄權利，亦未拋棄對主債務人之權利而僅對保證人請求，被告抗辯原告違反民法第七百四十一條規定，純屬誤會。
（三）新修正民法第七百三十九條之一規定，於本件尚無適用，又縱有適用，該規定亦不排除民法第七百四十六條得預先拋棄先訴抗辯權，被告為連帶保證人已拋棄先訴抗辯權，自無該條適用。
四、證據：提出八十六年十二月三十一日借據、八十五年十月八日借據、授信約定書三紙、放款帳戶明細表五紙、八十七年二月至八十八年一月丁○○之匯款單及原告之存款分戶交易明細表、放款支出傳票、放款帳務資料查詢單、授信實務等影本為證。
乙、被告丁○○方面：
一、聲明：
（一）駁回原告之訴。
（二）如受不利判決，願供擔保免為假執行。
二、陳述：
（一）本件借款人丙○○○係被告之母，曾於八十三年九月十五日向原告借款，並由被告丁○○與其兄乙○○任連帶保證人，而於約定書上親自簽名蓋章，然本件借款日係八十六年十二月三十一日，訂約時被告丁○○並未在場，其借據上丁○○之簽名蓋章亦非丁○○所為，借據上之簽名不知何人所簽，印文則係被告丙○○○趁被告丁○○白天在台灣銀行安平分行上班時，將其印章取交原告承辦人員蓋用，被告丁○○並不知情，係於接獲支付命令之聲請時始知有本件借款。
（二）本件借款原告聲請鈞院八十八年度促字第二九五一七號支付命令已確定，原告於該支付命令確定後，又撤回支付命令之聲請，其效力雖不能準用民事訴訟法第二百六十二條之規定，但應可認係債權人拋棄請求執行之權利，而依民法第七百四十一條規定保證人之負擔不得超過主債務人，原告既拋棄對主債務人請求執行之權利，依民事訴訟法第二百四十九條第七款規定，不得再對主債務人起訴，本件原告請求被告單獨負擔本件債務，顯然違反民法第七百四十一條規定。
（三）本件債權業經主債務人提供土地設定抵押權為擔保，依公告現值計算，該抵押物價值已超過本件債務，被告丁○○僅係台灣銀行職員，又無不動產，因原告之求償行為致被告在其他銀行失去信用，原告顯係權利濫用。
（四）新修正民法第七百三十九條之一規定：「本節所規定保證人之權利，除法律另有規定外，不得預先拋棄。」本件被告丁○○係連帶保證人，其非債務人，而係保證人願負連帶責任，然因新法第七百三十九條之一之規定，保證人不能預先拋棄權利，文書上如記載連帶保證人，即應與主債務人連帶負責，而無該條之適用，與該條專為保護保證人之立法意旨相違。
三、證據：聲請訊問本件借款之承辦人即 林振輝 。
丙、被告丙○○○、乙○○方面：被告二人未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到場所為之聲明及陳述略以：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
（一）系爭借款為被告丙○○○所借，有擔保品可供拍賣取償，系爭貸款和八十三年第一次貸款是同一筆，借據是被告丙○○○拿到銀行，而被告丁○○之名字是丙○○○所填，乙○○、丙○○○之名字是乙○○寫的，印章是誰蓋的不知道，印鑑章放在被告丁○○那裡，是被告丙○○○自己去拿的，被告丁○○不知道，事後亦未向被告丁○○講。
（二）被告乙○○與丙○○○對支付命令沒有意見，該借款係是用丙○○○名義借的，實際上為被告乙○○在使用，現已無力清償，願意讓原告拍賣抵押物。
三、證據：提出台南縣○○鄉○○○○段三六二之八地號土地登記簿謄本影本為證。
丙、本院依職權調閱本院八十八年度重訴字第四二三號給付借款、八十八年促字第二九五一七號卷宗。
理由
一、被告丙○○○、乙○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張被告丙○○○於八十三年九月十五日邀同被告乙○○、丁○○為連帶保證人，向原告借款九百五十萬元，到期後以借新還舊方式再行續借。嗣於八十六年十二月三十一日再向原告借用九百五十萬元，詎被告丙○○○僅清償至八十七年十一月三十日止之利息，其餘本金、利息屆期拒不清償，為此爰依消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付如聲明所示之本金及利息、違約金。
被告丙○○○、乙○○抗辯其二人對支付命令無意見，而系爭借款有設定抵押，有擔保品可供取償，現被告二人均無力清償等語。被告丁○○則以其於八十三年間雖曾任被告丙○○○之連帶保證人，但本件借款丁○○不知情，亦未於借據上簽名蓋章，印章係被告丙○○○所盜蓋。又本件借款原告聲請支付命令，就被告丙○○○、乙○○部分已確定，原告復撤回該支付命令之聲請，應可認係債權人拋棄請求執行之權利，而原告依民事訴訟法第二百四十九條第七款不得再對被告丙○○○、乙○○起訴，卻請求被告單獨負擔本件債務，顯然違反民法第七百四十一條。另抵押物之價值已超過本件債務，原告可拍賣抵押物求償，然其向被告丁○○之求償行為，致被告在其他銀行失去信用，顯係權利濫用。又新修正民法第七百三十九條之一之立法意旨係在保護保證人，文書上如記載連帶保證人，即應與主債務人連帶負責，而無該條之適用，即與該條之立法意旨相違資為抗辯。
三、按債務人對於支付命令未於法定期間提出異議者，支付命令與確定判決有同一效力，民事訴訟法第五百二十一條定有明文。凡確定判決所能生之既判力及執行力，支付命令皆得有之，其經發該支付命令之法律關係，當事人自不得就之更行起訴，其訴即屬不合法（見同法第四百條第一項及第二百四十九條第一項第七款規定）（最高法院六十九年度台上字第二○二號、七十一年度台上字第一七四二號判決意旨參照）。查本件借款原告曾聲請對被告三人發支付命令，被告丙○○○、乙○○部分未於法定期間異議業經確定之事實，經本院調閱八十八年促字第二九五一七號卷宗查核屬實，被告乙○○於本件並陳稱丙○○○及乙○○對支付命令無意見（八十九年三月一日筆錄），則原告對被告丙○○○、乙○○之確定支付命令，已與確定判決生同一效力，原告於上開支付命令確定後雖聲明撤回（八十八年度重訴字第四二三號卷內之八十八年十一月五日撤回聲明狀參照），然依其撤回狀之內容記載，係撤回就債務人丁○○異議視為起訴之部分，揆諸前開說明及判例意旨，原告就被告丙○○○、乙○○提起同一之訴，該部分之訴即屬不合法，核先敘明。
四、原告主張被告丁○○於卷附八十三年九月十五日之授信約定書、八十五年十月八日借據上簽名蓋印，而被告丙○○○向原告借款九百五十萬元，嗣因無力還款，原告乃同意被告丙○○○以借新還舊換單延展清償期方式續借，而系爭借據（即八十六年十二月三十一日借據）上之印文與留存於原告處之授信約定書上之印文相同等情，兩造並無爭執，且有八十五年十月八日借據、八十六年十二月三十一日借據、授信約定書三紙、放款帳戶明細表五紙、放款支出傳票、放款帳務資料查詢單等影本為證，堪信為真實。
五、原告主張被告丁○○應就主債務人即被告丙○○○積欠債務負連帶保證責任，被告丁○○則以前揭情詞置辯，經查：
㈠依被告所簽立之授信約定書第一條明文約定「本約定書所稱一切債務，係指立
約人對貴庫所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務，並包括其利息、遲延利息、違約金、損害賠償及其他有關費用。」又第二條約定：「立約人（即被告）因．．印鑑．．或其他足以影響貴庫（即原告）權益變更情事發生時，應即以書面將變更情事通知貴庫，並辦妥變更或註銷留存印鑑之手續，於未為前項通知及變更或註銷留存印鑑手續前與貴庫所為之交易，立約人均願負其責任，如因而造成貴庫損害，並負賠償責任。」另第十一條約定：「立約人所保證之債務，如主債務人未依約履行，立約人當即負責，立即如數付清並同意左列事項：㈡如貴庫．．允許主債務人延期清償，或分期清償，均毋須在徵求立約人之同意，立約人仍負全部債務之保證責任。」查被告丁○○已自認於八十三年及八十五年之借據及授信約定書上親自簽名蓋章，而允為被告丙○○○之連帶保證人（八十八年十二月六日、八十九年一月十二日、三月二十七日筆錄參照），該保證依授信約定書之記載並無期限之約定，是被告丁○○就任被告丙○○○之連帶保證人一節，於八十三年九月十五日已與原告達成意思表示之合致。又本件係借新還舊以展期清償，而系爭借據上蓋用與授信約定書相符之丁○○之印鑑。而借款時第一次簽約定書對保外，第二次僅核對印鑑不需對保等情，業據原告承辦人員林振輝到庭陳述明確（八十九年一月十二日筆錄），依上開約定書第十一條第二款約定，足見被告丁○○對原告允許延期清償一節，已為概括同意之表示，另依約定書第二條及銀行作業慣例，借據上之印鑑與授信約定書上之印鑑相符，即可放款尚無需本人親自簽名對保，被告丁○○亦同於銀行業服務，就該作業慣例自知之甚稔，其於展期清償時固未親自簽名蓋章，然依上開授信約定書之約定，仍應負連帶保證之責，其抗辯就系爭借款不知情，不負連帶保證責任云云，自不足採。
㈡原告於本院八十八年重訴字第四二三號卷內之聲明撤回書狀，依其內容之記載
，應係撤回就債務人丁○○異議視為起訴之部分，已如前述，況原告就本件並將債務人丙○○○、乙○○列為被告，原告自無對主債務人丙○○○拋棄權利之意，被告丁○○抗辯原告已拋棄執行權利，請求被告單獨負擔債務，顯與民法第七百四十一條規定相違云云，尚有誤會。
㈢按法院所為許可拍賣抵押物之裁定，並無既判力，被上訴人於聲請法院拍賣抵
押物，經法院裁定准許後，仍就原債權更行提起本件給付之訴，不能謂無保護之必要，最高法院六十七年度台上字第四○四六號著有判例可資參照。被告丁○○固辯稱原告應先拍賣抵押物而不應請求被告清償債務，然此二者法律關係不同，債權人就如何行使權利以達滿足債權之目的，本有選擇權限，而無行使權利之先後次序，況被告丁○○確為被告丙○○○之連帶保證人，應負連帶保證責任，原告循訴訟途徑請求清償借款，並無不當，被告丁○○辯稱原告所為已有權利濫用云云，尚難採信。
㈣民法第七百三十九條之一規定雖於八十八年四月二十一日修正公布，然依施行
法第三十六條規定，民法債編修正條文及本施行法修正條文自中華民國八十九年五月五日施行，是該項規定於本件尚無適用，縱認本件已有上開規定之適用，然其並未排除民法第七百四十六條規定保證人得預先拋棄先訴抗辯權，此觀該條係明文「除法律另有規定外」，及其立法意旨自明。又按連帶保證者，乃保證人與主債務人連帶負債務履行責任之保證，係依當事人契約而成立，屬於不要式行為，但須當事人明示，如在保證人簽名蓋章處註明連帶保證人字樣即屬之，連帶債務與連帶保證並非相排斥之概念，而依連帶保證即可發生連帶債務（ 鄭玉波 之民法債篇各論參照）。故連帶保證人負連帶責任之依據係其與債權人之約定，尚與民法第七百三十九條之一之規定無涉。
六、綜上所述，被告丁○○既係被告丙○○○之連帶保證人，就本件借款自應與主債務人即被告丙○○○負連帶責任，從而原告依消費借貸及連帶保證契約請求被告丁○○給付借款九百五十萬元，及自八十七年十二月一日起至清償日止，按年息百分之九．六五計算之利息，暨自八十八年一月二日起至清償日止，其逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，其逾期在六個月以上者，按上開利率百分之二十計付違約金，洵無不合，應予准許，逾此之請求因原告對被告丙○○○、乙○○就同一事項已取得確定之支付命令而為確定判決之效力所及，自應予駁回。
七、本判決原告 陳明 願供擔保，以代釋明，請求宣告假執行，被告丁○○亦陳明願供擔保，請求宣告免為假執行，就原告勝訴部分，均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許，至於原告敗訴部部分，其假執行之聲請，即失所附麗，應予駁回。
八、兩造法律關係及事實已臻明確，其他攻擊防禦方法及証據已予斟酌，爰無一一詳述，附此敘明。
九、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如
主文。中華民國八十九年四月二十六日
臺灣臺南地方法院民事第一庭~B法官蔡孟珊右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年四月二十七日~B法院書記官秦建華