裁判字號：最高法院89年台上字第953號民事判決
裁判日期：民國89年04月27日
裁判案由：回復原狀等
最高法院民事判決八十九年度台上字第九五三號
上訴人乙○○訴訟代理人 吳義雄 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 林金鈴 律師右當事人間請求回復原狀等事件，上訴人對於中華民國八十七年七月二十一日台灣高等法院第二審更審判決（八十七年度上更㈢字第五八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件被上訴人主張：上訴人於民國七十六年十二月四日，以總價新台幣（下同）一千萬元向伊購買如原審判決附表（下稱附表）所示之不動產應有部分各二分之一，復於七十七年三月三十一日向伊承租該不動產所有權之其餘二分之一，伊已將該不動產全部交付上訴人。詎上訴人未依約給付買賣價金之尾款三百萬元，並積欠七十八年六月及八十年三、四、五月之租金共十五萬元，經伊限期催告未果，乃於八十年六月二十九日對之為解除買賣契約及終止租賃契約之意思表示。爰依民法第二百五十九條及第四百五十五條規定，求為命上訴人將附表所示之不動產遷讓，返還予伊之判決（被上訴人另請求給付欠租十五萬元本息部分，業經第一審法院判決被上訴人敗訴確定）。上訴人則以：兩造簽訂買賣契約後，伊始發現系爭不動產面積不足，且房屋之二、三、四樓未辦理所有權第一次登記，致不能為所有權移轉登記，伊自得行使不安抗辯權及同時履行抗辯權，拒絕給付買賣價金之尾款。況該三百萬元尾款，伊已依法為清償提存，亦無給付遲延情事。至於應給付之租金，經與伊所墊付之房屋稅捐及修繕費抵銷後，並無餘欠。被上訴人解除買賣契約及終止租賃契約，均非合法等語，資為抗辯。
原審依審理結果，以：經查兩造於七十六年十二月四日訂立買賣合約書，約定：「甲方（被上訴人）將所有坐落於○○鄉○○段褒子寮小段七三之七地號及七三之三三地號（按已分割為如附表所示之地號）二筆共約七十五坪，暨同段同號建築一至四樓前後二棟共約二百八十建坪，外加頂樓增建部分之一半讓渡予乙方（上訴人）。該址所在之民惠醫院內之所有設備（不包括藥材）讓渡予乙方。總價金為一千萬元」，並於七十七年三月三十一日簽訂租賃契約書，由被上訴人將前開土地及其上建物之其餘應有部分二分之一出租上訴人，約定租期自七十七年五月一日起至八十七年四月三十日止共十年，租金每月原為三萬元，於民惠醫院申請勞保住診核准後再調整為每月四萬元等事實，有兩造不爭執之買賣合約書、租賃契約書、台北縣五股鄉調解委員會調解書、買賣臨時草約可稽。而買賣總價金一千萬元，除上訴人已給付一百萬元外，其餘九百萬元，則約定於民惠醫院申請勞保住診核准並實施日起一個月內給付其中三百萬元，另六百萬元作為被上訴人貸與上訴人之借款。至系爭房地所有權之移轉登記，依買賣契約第三條約定，應於上訴人「還清借款時」為之；就該項借款，上訴人雖於七十七年一月十六日清償三百萬元，再於同年十月一日清償一百五十萬元，但為清償餘欠一百五十萬元所簽發到期日七十八年十月一日之本票，則迄未兌現。又民惠醫院申請勞保住診已於七十八年七月一日獲准，上訴人依約原應於同年八月一日給付買賣價金之尾款三百萬元，乃上訴人於被上訴人將上開買賣及租賃之系爭不動產全部交付其占有使用收益後，既未給付該買賣價金尾款三百萬元，並積欠七十八年六月及八十年三、四、五月之租金共十五萬元，經被上訴人催告上訴人於十五日內給付，未獲置理，被上訴人遂通知解除買賣契約及終止租賃契約等情，亦有催告函、存證信函、郵件回執等件為證。上訴人雖辯稱系爭房地之面積與約定不符，且房屋之二、三、四樓部分未辦理所有權第一次登記，致不能移轉登記予伊，土地有一部分經編定為道路用地或工業區，伊自得行使同時履行抗辯權及不安抗辯權，拒絕給付買賣價金之餘款云云。惟附表所示之土地及建物為被上訴人所有，其中坐落台北縣○○鄉○○段褒子寮小段七三－三三號、七三－四七號二筆土地，係七十二年六月九日分割自舊有之七三－三三號土地，而七三－七號、七三－三六號、七三－三七號三筆土地，則係同日分割自舊有之七三－七號土地。又分割前七三－七號及七三－三三號土地之原登記面積為一三三平方公尺及一一二平方公尺，分割後之五筆土地總面積仍然不變，均詳如附表所示，有土地及建築改良物登記簿謄本、所有權狀影本足憑，是兩造簽約時，縱因不知土地業經分割，致仍記載舊地號為買賣標的，然買賣標的物既屬特定，且分割後之五筆土地仍屬被上訴人所有，總面積亦未變更，被上訴人即無不能履行移轉登記義務之情事。另按物之瑕疵擔保尚不構成出賣人之給付義務，出賣人給付之物有瑕疵時，買受人於未就出賣人之瑕疵擔保，依民法第三百六十條、第三百六十四條規定行使其請求權前，自不得為同時履行之抗辯。本件關於房屋部分之買賣，依契約第一條約定：「一至四樓前後二棟共約二百八十建坪，外加頂樓增建部分之一半」，係以一至四樓前後二棟約二百八十坪之二分之一即一百四十坪，及頂樓增建部分之二分之一為房屋買賣之標的。而系爭房屋經第一審法院囑託台北縣新莊地政事務所測量之複丈成果圖所載，其地面層為二二七‧七一平方公尺，第二、三、四層共為六五一‧五一平方公尺，第五層即頂樓加蓋部分為一四三‧五七平方公尺，據此計算結果，系爭房屋地面層至第四層面積共為八七九‧二二平方公尺，折合二六五‧九六坪，其二分之一為一三二‧九八坪，與買賣契約所定之一四○坪相差七‧○二坪，就此兩造訂約時即已存在之事實，依上說明，上訴人殊不得祇以被上訴人有瑕疵擔保責任，執為其拒付價金而行使同時履行抗辯權之依據。況上訴人自認系爭房屋係於七十七年一月二十二日交付，其竟遲至八十年七月二十三日被上訴人提起本件訴訟後，始為該瑕疵之主張，足見上訴人之瑕疵擔保請求權亦早已罹於時效期間，此既經被上訴人援引為抗辯，上訴人即難再以之為拒付價金之理由。又系爭房屋雖僅地面層中之八九‧七八平方公尺即第一審判決附圖黃色所示部分辦妥所有權第一次登記，惟兩造於七十六年十二月四日請求台灣板橋地方法院辦理買賣契約公證時，除附具地面層之所有權狀一紙外，並無其餘建物部分之產權資料。嗣該院公證人會同兩造於七十六年十二月五日前往現場體驗時，其體驗筆錄經已載明系爭房屋有一部分係增建。兩造於七十七年三月三十一日在台北縣五股鄉調解委員會所成立之調解，其調解內容第二條第四項亦載明本件房屋有違建部分。再參酌上訴人於買賣契約簽訂前之七十六年六月間，即向主管機關申請將系爭房地上原開設之永惠醫院，變更為民惠醫院，並自任負責人，請領民惠醫院之開業執照，有台北縣衛生局七十六年六月三十日七六北衛三字第一八六三六號及一八六三七號函可考等情，堪認上訴人於買賣系爭房屋時，已經知悉僅地面層之一部辦妥所有權第一次登記，其餘部分均屬未辦所有權登記之增建房屋，自難於事後執為不安抗辯或同時履行抗辯之理由。上訴人所舉證人 陳怡如 第一審證稱：「我先生是被告（上訴人）之朋友，簽約時我在場，當時說一至四樓二百八十坪均有權狀正在申請中可以下來，……當時沒有看到權狀，又說在申請了，年底可以下來」等語，被上訴人之訴訟代理人雖曾表示：「對陳小姐部份僅談及年底權狀會下來，但能否下來還不一定」云云（按被上訴人否認有為此項供述，經原審調取該次庭訊錄音帶結果，據覆已經銷燬）。然嗣經第一審法院於八十年十二月二十七日開庭時就陳怡如之證言訊問被上訴人答稱：不可能有陳怡如所說之事，伊不認識她等語，被上訴人並即於八十一年一月十四日具狀否認簽約時陳怡如曾在場一事，是依經驗法則判斷，上訴人於簽約時，既已明知系爭建物有一部分未辦理所有權第一次登記，如被上訴人確曾表示（承諾）在七十六年底前可以取得違建部分之所有權狀，雙方理應就此項重要之約定載明於買賣契約上，乃竟未為此項記載，甚至在陳怡如所稱七十六年底權狀可以下來時，上訴人未見取得所有權狀，却仍於七十七年一月十六日及同年十月一日先後返還借款中之四百五十萬元，復於七十七年三月三十一日與被上訴人簽訂系爭房地租賃契約，承租全部房地所有權之其他二分之一，租期甚且長達十年，抑有進者，直至七十八年八月二日提存三百萬元之買賣尾款前，其從未就違建部分之保存登記及其所有權狀之申請有所爭執或催告，足見陳怡如之證詞與常情有悖，難以採信。另查系爭房地雖於七十六年四月十八日經台灣板橋地方法院實施假處分，禁止被上訴人為所有權之移轉及設定他項權利，但該查封登記已於七十七年五月十六日塗銷，有土地及建築改良物登記簿謄本可憑。而本件買賣價金之尾款三百萬元，依約上訴人應於民惠醫院申請勞保住診核准並實施日起一個月內，即七十八年八月一日給付，已如上述，斯時上述查封登記早經塗銷，故上訴人以系爭房地經查封為由，拒絕給付價金，自無可取。又系爭七三－三六號土地經編定為道路用地、七三－七及七三－三三號土地經編定為工業區，固有台北縣五股鄉公所八十年十一月一日北縣五建字第五四四號函足稽，惟此係都市計劃變更後所改編，被上訴人於訂約時並不知情，自不可歸責於被上訴人，且其改編尚不影響所有權之移轉登記，上訴人執此為不安抗辯或同時履行抗辯，亦非有理。至於上訴人抗辯系爭房屋占用鄰地，產權不清云云，無論是否實在，要屬訂約當時即已存在之事實，與被上訴人財產之是否顯形減少無關，仍不合於不安抗辯之要件。上訴人又辯稱伊於七十八年七月三十一日曾提出三百萬元之支票，欲清償買賣價金，同時要求被上訴人書立字據，保證辦理全部建物之所有權移轉登記，但為被上訴人所拒，伊遂依法予以提存，自無給付遲延之情事云云，並提出台灣板橋地方法院七十八年度存字第一三三三號提存書，及舉證人 潘鄭淑霞 證實上情。惟查，本件買賣價金之尾款三百萬元，依約應於民惠醫院申請勞保住診核准並實施日起一個月內即七十八年八月一日給付，而系爭房地之所有權移轉登記，須俟全部借款六百萬元還清時始予辦理，買賣契約第三條約定甚明，已如上述。因此，上訴人於還清全部借款前，尚不得僅以清償買賣價金之尾款三百萬元，或其已支付總價十分之七即七百萬元，主張同時履行抗辯或先行要求被上訴人同意辦理所有權移轉登記。況房屋之違建部分，原無法辦理所有權移轉登記，為上訴人所明知，亦論述如前，則上訴人提出尾款三百萬元，同時要求被上訴人寫立同意書，同意辦理全部房地之所有權移轉登記，即係附有不當之對待給付條件，被上訴人自得拒絕受領。嗣上訴人就該三百萬元所為之提存，仍然附加被上訴人須交出全部建物所有權狀作為對待之給付，更非依債之本旨所為之清償，其提存不能認為已生清償之效力。再查，關於被上訴人主張上訴人積欠租金，除七十八年六月份之租金三萬元，前由上訴人代墊房屋稅，經予抵銷外，其餘八十年三、四、五月之租金十二萬元部分，上訴人雖辯稱已以代墊之房屋修繕費三十七萬元及財務損失十萬元與之抵銷云云，並提出修繕費收據、財務損失清單及存證信函為證，但此為被上訴人所否認。且上訴人所寄發之八十年六月二十八日存證信函，祇表示自八十年七月起，扣抵租金四萬元至扣完為止，亦非主張抵銷八十年三、四、五月份之租金。基此，被上訴人於八十年五月十日催告上訴人於十五日內給付欠租及付清買賣價金時，該三個月份之租金債務即屬仍然存在（租約第四條約定租金應於每月十日前繳納），上訴人既未依限給付租金及買賣價金，被上訴人於催告經相當期間後，通知終止租約，並解除買賣契約，自均屬合法。被上訴人以兩造間之買賣及租賃關係已經消滅，請求上訴人遷讓返還如附表所示之土地及建物全部，即屬正當。為心證之所由得並敍明第一審判決命上訴人返還七三－三三號土地部分，誤載其面積為七十八平方公尺，與被上訴人依據土地登記簿謄本所請求之七十二平方公尺不符，應更正其面積為七十二平方公尺如附表所示。因而維持第一審所為被上訴人勝訴之判決，駁回上訴人之上訴，經核於法洵無違誤。上訴論旨，猶執陳詞就原審取捨證據、認定事實之職權行使，所論斷：上訴人於買賣系爭房屋時，已知悉僅地面層之一部辦妥所有權第一次登記，其餘部分則均屬未辦所有權登記之增建房屋；且上訴人直至七十八年八月二日提存三百萬元之買賣尾款前，從未就違建部分之保存登記及其所有權狀之申請有所爭執或催告；其自不得於事後執為不安抗辯或同時履行抗辯之理由等情，指摘原判決為不當，求予廢棄，不能認為有理由。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十九年四月二十七日
最高法院民事第八庭
審判長法官蘇茂秋
法官徐璧湖法官曾煌圳法官李慧兒法官劉福來右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年五月十一日