臺灣臺南地方法院91年度訴字第999號刑事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院91年訴字第999號刑事判決

裁判日期：民國92年05月16日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣臺南地方法院刑事判決九十一年度訴字第九九九號
公訴人臺灣台南地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人余訓格右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十年偵字第一四０五號），本院判決如左：
主文乙○○販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑肆年。
扣案之安非他命壹小包（淨重零點參貳公克、包裝重零點貳玖公克）沒收併銷燬之。
事實
一、乙○○自民國（下同）八十三年起即有違反麻醉藥品管理條例之前科記錄，最近一次於八十六年間，又因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑八月確定，並於八十九年四月十七日執行完畢。
二、 卓明德 於九十年一月十七日十七時三十分許，在台南縣○○鄉○○路○○○號，因騎乘贓車，為警查獲，並自其身上得第二級毒品安非他命一小包及吸食器等物（卓明德非法施用第二級毒品安非他命案，由台灣台南地方法院檢察另行偵辦）。卓明德為供出毒品之來源以減輕其責，遂與警方合作，而供出其所持有之第二級毒品安非他命之來源係乙○○所提供，並願將乙○○誘引出來。卓明德遂於九十年一月十七日二十三時四十分許，打乙○○之行動電話號碼0000000000號與乙○○聯絡，稱欲向其購買新台幣（下同）一千元之第二級毒品安非他命。二人談妥後，乙○○先約卓明德到台南市東門圓環旁交易。卓明德至該處等約十五分鐘，未見乙○○前來，再打0000000000之行動電話號碼與乙○○聯絡，乙○○又在電話中指示改在台南市○○路、西門路口圓環北側等候，並稱：「二十分鐘後將有一名女子前往與你會合，你就將一千元交給她，再隨她去拿安非他命」等語。乙○○旋即將一包第二級毒品安非他命暗置於台南市○○路○○○號前，並指示甲○○至台南市○○路、西門路口圓環北側與卓明德見面，向卓明德收取一千元款，以返還其借款，並帶領卓明德至前揭藏放第二級毒品安非他命之處取出該毒品。甲○○明知乙○○係與卓明德交易毒品，竟仍基於幫助乙○○犯罪之意思，依其指示，於九十年一月十八日凌晨零時五十分許，駕駛ＵＷＪ─二二一號輕型機車至台南市○○路、西門路口北側圓環與卓明德見面，向卓明德收取一千元後，帶領 卓某 至民族路五十三號前，告知卓明德：「東西」放在對面木板上云云。卓明德依其指示尋找，一時未能尋獲毒品，即再打電話詢問乙○○，經乙○○詳述藏置安非他命處所，卓明德始取出該包安非他命，完成交易。甲○○駕駛機車離去後，旋即於同日凌晨一時許，在台南市○○路彰化銀行之分行前，為埋伏之警員查獲，並起出交易毒品所得之千元紙幣一張。
三、案經台南縣警察局歸仁分局報請台灣台南地方法院檢察署偵查起訴。理由
一、訊之被告乙○○矢口否認有前揭販賣第二級毒品安非他命給卓明德之情事，辯稱：「行動電話0000000000號是我在使用，我沒有賣安非他命給卓明德，那天是卓明德打電話給我，問我有無地方買，我說沒有，他打了很多通，當時我和我二個朋友在「愛妮飯店」，其中有一個是甲○○的先生，叫 許天祥 ，另一個叫 林正民 ，林正民可以證明，許天祥聽了他就接過來說，他有，要撥一點給卓明德，這和我一點關係都沒有。我之前有和卓明德買安非他命，他朋友叫他向我要，那陣子我沒有錢，我沒有理他。」、「不是我叫甲○○去的，是她先生，我又和她不熟，怎會叫她出來幫我拿？」、「我當天和許天祥、林正民都在「愛妮飯店」。」云云。
二、惟查：（一）卓明德於警時供稱：「我是打「阿道」的行動電話號碼0000000000號「阿道」連絡，接通後，我就與「阿道」詳談要購買多少安非他命的事情，「阿道」說好，要購買多少安非他命，我就說要購買一千元，經我與「阿道」談妥之後，「阿道」就約我到台南市「東門圓環」旁等他，經等十五分鐘後，我又與「阿道」連絡為何還沒有到達，「阿道」告訴我說地點更改在台南市○○路與西門路圓環北側旁等候，約二十分鐘會有一名女子與我會合，你就先拿一千元給該女子，然後就隨她走去取安非他命。結果在二十分鐘後有一名女子與我會合，我就立刻拿一千元給該女子，就隨該名女子所騎機車後方，途經台南市○○路○○號前，該名女子停車告訴我說該物放在對面木板上，以黑色物包裝著，當我找不到該物時，我立刻打電話給「阿道」說東西找不到，後來「阿道」詳細告訴放置地點在何處，我才親自找到該物。」等語，有卓明德之警訊筆錄在卷可稽。可知本案破獲之經過，係卓明德與警方配合，誘引被告乙○○販賣第二級毒品安非他命，此情亦據警員 張勝雄 於本院證述屬實。亦可知卓明德係與被告乙○○連絡，並經被告乙○○之指示始找到放置毒品之地點，並未有被告乙○○以外之人與其連繫。
（二）同案被告甲○○於警訊時供稱：「我是受託一名叫「 小道 」前往台南市○○路與西門路圓環北側取錢，並電話一面告知我要找的人，隨即在該處發現要找的人，他遞給我一千元，隨即「小道」告訴我叫我告訴遞給我一千元的人告訴東西放在那裡，我一面騎，一面指示卓明德東西即放在民族路五三號前，而後我騎車欲離開至台南市○○路彰化銀行前，即被警方當場查獲。」、「「小道」為乙○○，他住那裡我不知道，他打手機給我顯示為0000000000號」等語。於偵訊時供稱：「我沒有拿安非他命放在民族路與西門圓環北邊，是乙○○，因他在二個月前向我借了一千多元，我一月十六日打電他，向他要錢，下午五、六點他向我借機車，他就被罰了一張罰單，今日凌晨十二時三十分許，他打電話給我說要還我錢，叫我到民族路與西門路圓環向他朋友拿錢，我去時有一年輕人向我招手，我以為他是乙○○的朋友，我向他說是，我向他要錢，我拿了後，乙○○打手機叫我帶他朋友到民族路與海安路，乙○○說桶子那邊有東西，叫那年輕人自己去找東西。」等語。可知甲○○與前揭卓明德所述以行動電話連絡交付第二級毒品安非他命之人相同，該人確為被告乙○○。
而乙○○之所以請甲○○前往取款，係欲以此買賣所得之款項返還對甲○○之欠款。又若此交易之過程中甲○○之夫許天祥有代乙○○販賣第二級毒品安非他命給卓明德，放置第二級毒品安非他命之人應為許天祥，則當卓明德找不到放置之第二級毒品安非他命之確實位置時，與卓明德數次連絡之人應為許天祥，但卓明德於警訊時均指稱係被告乙○○詳細告訴放置地點，從未指稱有乙○○以外之人。
三、再查，許天祥於本院審理者證稱：「九十年一月間我沒有住過「愛妮飯店」，我有去那邊找過朋友，他是做自助餐的，我們叫他「明師傅」。」、「他有在「愛妮飯店」被抓，乙○○大部分和他住在「愛妮飯店」。」、「甲○○被警察抓當天我不知道，她隔天下午交保出來和我說，她說小道害她被抓，她意思叫我去找乙○○，我自己也被通緝，沒時間理她。」、「不是我叫她拿毒品給對方，那時我們已吵得很厲害了。」、「我不認識卓明德，我和乙○○的哥哥比較好，我和乙○○不熟。」、「我有叫他哥哥打電話叫他來，他有出現，他說甲○○要向他要錢，他有個朋友要還他錢，叫甲○○去拿，我問他為何出事，他說他只叫甲○○去拿錢，他們二人的事，我也不想管。甲○○有打電話告訴我，小道叫他去拿錢，她騎機車到半路突被警察攔下來，然後，她就被抓到歸仁分局。後來她說她只是去拿錢，這件事和她沒有關係，叫我去和乙○○說。」等語。查，許天祥於本院證述時，根本不知道被告乙○○將販賣第二級毒品安非他命給卓明德之罪責推至其身，惟其所證其自甲○○之處所得之訊息，卻與甲○○所述相符，故其所述應足採信。
四、又查，林正民即明師傅於本院審理時證稱：「在一、二年前，在台南市○○路巷子內之「愛妮飯店」，我有因吸食毒品被抓。」、「那天在飯店裡有我和我女友和小道。」、「許天祥坐一下就走了，他和乙○○比較熟，我是後來才認識。」、「乙○○在我房間時，甲○○沒有打電話給乙○○。」等語。可知當時並無被告乙○○所辯稱其與許天祥及林正民在愛妮飯店之情。
五、另本院公設辯護人為被告乙○○辯稱：「本案係在警方授意下所為，即使被告真因警方之誘惑下產生販毒之意圖，被告人原無賣出之意，警察亦無購買毒品之意，雙方無販賣之合意，則被告不負販賣之責，警方以此種「陷害教唆」之方式，令被告產生販賣毒品之意圖再予以逮捕，其行為已違反程序正義之原則，以不正當手段取得之證據，不得作為不利於被告之證據。」云云。查：此種方式為學說上所謂「陷阱（害）偵查」，係偵查機關為調查他人是否犯罪，自設陷阱，由警察人員或其線民偽裝對合之犯罪行為加以試探誘其入彀，待被誘發者為對合犯罪行為時加以逮捕者而言。惟此種陷阱偵查之方式，因教唆並不是強暴脅迫，被教唆人可以完全自主「是否要接受教唆人之意見」，並沒有破壞被教唆者之人格自主性，更不具使人發生犯罪決意之行為。且法律禁止販毒，為了避免毒品流入市場以致危害人民健康，以陷阱偵查的手段破壞毒品交易行為，正好符合此種規範之目的。是以此方式偵查犯罪，乃合乎規範目的，以此方式所取得之證據，並無據證排除法則之適用，非無證據能力，即不得謂係以不正當手段取得之證據，而不得作為不利於被告之證據。
六、綜上所述，足證被告乙○○所辯，顯係卸責之詞，不足採信。此外，復有扣案之安非他命一小包（淨重０、三二公克）及新台幣一千元之鈔票一張可資佐證。又扣案之安非他命粉末一包，經檢驗結果，係第二級毒品安非他命，亦有法務部調局九十一年十一月二十九日調科壹字第０九一二三０六二二一０號檢驗通知書在卷可按。事證明確，被告乙○○之犯行足堪認定。
七、查被告乙○○販入毒品之本意雖原僅供自己施用，卓明德雖無實際購毒之真意，但被告乙○○既有販毒之故意，且依約攜毒委由甲○○交付，即已著手販賣出售行為之實施。又形式上雙方雖有毒品及價金之交付，但卓明德並無真意購毒，警方亦埋伏在附近，致事實上不能完成真正之買賣毒品犯行，故乙○○僅論以販賣毒品之障礙未遂。（最高法院八十五年三月十二日第四次刑庭會議決議可參）。又按安非他命依毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定係屬第二級毒品。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第五項、第二項販賣第二級毒品未遂罪。被告已著手於上開犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，依刑法第二十六條規定按既遂犯之刑度減輕之。又被告前於八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院判處有期徒刑八月確定，並於八十九年四月十七日執行完畢一節，有台灣高等法院被告全國前案記錄表一份在卷可按，其於五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑，並先加後減之。被告持有第二級毒品之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。再查被告販賣所得僅一千元且係經誘引始生犯意，而販賣第二級毒品部分，其法定刑為七年以上有期徒刑，情輕法重，衡其客觀之犯行及主觀之惡性，被告所為縱然宣告最低度本刑尤嫌過重，顯堪憫恕，均再依刑法第五十九條規定遞減輕及減輕其刑至二分之一。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後仍矯言掩犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲戒。另公訴意旨認被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品，惟依前所述，被告乙○○已有販賣第二級毒品之行為，非僅單純意圖販賣而持有毒品之階段，故公訴意旨顯有未洽，惟此部分與前揭被告乙○○所為論罪科刑部分，其侵害之基本事實同一，屬同一案件，本院自得併予審究，並變更起訴法條。
八、扣案之第二級毒品安非他命淨重零點三二公克、包裝重零點二九公克，有法務部調查局鑑定通知書一紙附卷可稽，其中包裝袋中附著殘渣，無法分離，爰均依毒品違害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬之。又扣案之一千元，或係警員所有，或係卓明德所有，僅為欲誘引及逮捕被告乙○○所用之物，且被告乙○○販賣第二級毒品案非他命給卓明德，並未得逞，警員及卓明德亦均無購毒之意，故該一千元並非被告乙○○犯罪所得之財物，爰不予宣告沒收。
九、被告甲○○經傳均未到庭應訊，業經本院通緝，待緝獲再另行審理，併此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，毒品危害防制條例第四條第五項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十六條前段、第四十七條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官林志峰到庭執行職務。
中華民國九十二年五月十六日
臺灣臺南地方法院刑事第二庭
法官吳勇輝右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)。
書記官李國敬中華民國九十二年五月十六日毒品危害防制條例第四條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新台幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。