裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第2615號刑事判決
裁判日期：民國97年01月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第2615號上訴人甲○○即被告上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度易字第1947號，中華民國96年9月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第4055號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國（下同）87年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以87年度毒聲字第2044號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，由臺灣板橋地方法院以87年度毒聲字第2410號裁定令入戒治處所施以強制戒治，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第1508號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，惟甲○○於保護管束期間，有非法施用毒品之違法行為，其違反保護管束應遵守事項情節重大，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第5876號裁定撤銷停止戒治，並令入戒治處所施以強制戒治，經甲○○不服提起抗告，由本院以89年度毒抗字第72號裁定抗告駁回確定，89年5月11日強制戒治期滿執行完畢，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年戒毒偵字第494號為不起訴處分確定。94年2月起至同年4月25日止，因施用第二級毒品案件，由檢察官以94年度核退毒偵字第1448號聲請簡易判決處刑，經臺灣板橋地方法院於95年1月12日以94年度簡字第3761號判處有期徒刑五月確定，95年3月29日易科罰金執行完畢。
二、甲○○復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年5月21日23時7分許為警採尿前回溯96小時內某時，在其位於臺北縣○○鄉○○路○○○號4樓住處（起訴書略載為不詳地點），施用第二級毒品甲基安非他命，嗣警方於同日17時30分許，持搜索票至其上址住處執行搜索，為警查獲，並扣得注射針筒3支、塑膠分裝管1支、海洛因殘渣袋1只（施用、持有第一級毒品部分另由檢察官為不起訴處分），復經警採集其尿液送驗而查悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局蘆洲分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述之濫用藥物尿液檢驗報告），皆屬傳聞證據，惟被告雖知上開證據資料為傳聞證據，但於準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
二、上訴人即被告甲○○經合法傳喚雖未到庭，惟其在此之前坦承知道兒子的朋友在房間內吸食甲基安非他命，仍在房間內逗留吸二手煙等情，且查：
㈠、被告為警查獲時所採其尿液送驗結果，係呈安非他命類（含甲基安非他命）陽性反應，有臺北縣政府警察局蘆洲分局偵辦毒品案件尿液代號對照表（代碼編號：0000000000）、台灣檢驗科技股份有限公司於96年6月8日日出具之濫用藥物尿液檢驗報告（報告編號CH/2007/51198）在卷可稽。按除非共處在狹小之密閉空間，並故意大量吸入二手煙，否則應不致於尿液中代謝出煙毒反應，法務部調查局83年9月17日（83）發技㈠字第83100185號函可參。又按甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於24小時內自尿中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應，尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈甲基安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過四日即96小時，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年2月8日以（81）藥檢壹字第001156號函釋明在案。足認被告於前揭時地有施用第二級毒品甲基安非他命之行為。
㈡、按於92年7月9日新修正並於93年1月9日施行之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，僅將施用毒品者簡化區分為初犯、再犯，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係五年後再犯該條例第10條施用毒品罪者，與同條例第20條第1項、第2項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；若係五年內「再犯」同條例第10條施用毒品罪者，依同條例第23條第2項規定，檢察官則應依法追訴。觀諸該條例第20條第3項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。」及同條例第23條第2項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇」，顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢五年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程序顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，「五年內均無施用毒品之行為」，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。被告前於87年間，因施用毒品案件，經台灣板橋地方法院以87年度毒聲字第2044號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，認有繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院以87年度毒聲字第2410號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第1508號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，惟甲○○於保護管束期間，有非法施用毒品之違法行為，其違反保護管束應遵守事項情節重大，經臺灣板橋地方法院以88年度毒聲字第5876號裁定撤銷停止戒治，並令入戒治處所施以強制戒治，經甲○○不服提起抗告，由本院以89年度毒抗字第72號裁定抗告駁回確定，89年5月11日強制戒治期滿執行完畢，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年戒毒偵字第494號為不起訴處分確定嗣自94年2月起至同年4月25日止，被告因施用第二級毒品多次，經臺灣板橋地方法院以94年度簡字第3761號判處有期徒刑五月，並於95年1月2日確定，有被告前案紀錄表存卷可考。被告曾於上開強制戒治執行完畢釋放後五年內，再犯施用毒品案件並經判刑確定，則本案被告於本次即自96年5月21日23時7分許為警採尿前回溯96小時內某時，又施用第二級毒品之犯行，雖係於前揭強制戒治後逾五年之後三犯，惟依上開說明，足認被告經上開強制戒治之執行後，未足以遮斷其施用毒品之癮，自與前揭條例第20條第3項之規定僅得適用於「再犯」之情形不合（95年度台非字第59號判決參照），本件公訴人起訴於法並無不合。
㈢、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠、查甲基安非他命屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有第一級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告有如事實欄所載前科及執行紀錄，95年3月29日易科罰金執行完畢，有前案紀錄表附卷可稽，其於五年內故意再犯有期徒刑以上之本罪為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段之規定，審酌被告有施用毒品前科，品行非佳，且曾經強制戒治執行完畢，竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自制力亦顯不佳，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益；惟另考量被告於犯後已坦承犯行，而其施用毒品行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低、兼酌被告年事已高，智識程度不高、生活狀況非佳等一切情狀，量處有期徒刑伍月，並諭知如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之注射針筒3支、塑膠分裝管1支、海洛因殘渣袋1只，並非供被告施用第二級毒品所有之物，且非被告所有，業據被告供明在卷，自無從併予諭知沒收。
㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即被告上訴意旨，以其家境原因（年歲已高，配偶死亡，仰賴女兒資助生活費過活），無力一次繳清罰金之金額，要求准許分期付款等詞，指摘原判決不當，然關於執行係檢察官之職權，本件原審判決係判處有期徒刑伍月，並且諭知如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。上訴人即被告關於易科罰金之執行方式，得於檢察官通知執行時，向檢察官聲請，而無從於上訴程序審酌，是其上訴為無理由，應予駁回。
㈣、上訴人即被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，且亦未在監執行，有送達證書與96年12月26日在監在押查詢申請表在卷可稽，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國97年1月8日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官孫佩琳中華民國97年1月8日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。