裁判字號：臺灣臺中地方法院103年簡上字第132號刑事判決
裁判日期：民國103年10月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決103年度簡上字第132號上訴人即被告 林文鈺 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院豐原簡易庭103年度豐簡字第158號中華民國103年4月9日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：103年度毒偵字第457號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、林文鈺前於①民國98年間因施用毒品案件，經依法院裁定送入觀察勒戒處所觀察勒戒，經評定認無繼續施用毒品傾向後，於98年8月21日釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第1878號為不起訴處分確定。②99年間因偽證案件，經本院以99年度訴字第3564號判決判處有期徒刑
2月，緩刑2年確定，後經撤銷緩刑確定；復因公共危險案件，經本院以101年度豐交簡字第42號判決判處拘役55日確定；另因施用毒品案件，經本院以101年度豐交簡字第648號判決判處有期徒刑3月確定，接續執行後於102年9月12日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，竟基於施用第二級毒品之犯意，於102年11月4日下午1時20分為警採尿時回溯
5日內某時許，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於102年11月4日下午1時20分許，因另涉竊盜案件為警拘提到案，經警徵得其同意採其尿液送驗，結果並呈現甲基安非他命代謝物之安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局東勢分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；此於同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。茲查，本件檢察官、被告林文鈺對於以下本案卷內相關證人之證述（含書面陳述）之證據能力於本院審判期日中均未就證據能力有所爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，且上述證人之證述（含書面陳述）亦經本院於審理期日中逐一提示、朗讀，並告以要旨，本院復審酌相關證人證述筆錄之製成，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。
二、至本案其餘非供述證據，檢察官、被告亦不爭執證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告林文鈺矢口否認有何施用毒品犯行，辯稱：伊自從出獄後就沒有再施用過毒品了云云。經查：
(一)本件扣案後送驗之尿液確為被告所親自排放等情，業據被告坦承當天並未與他人一同採尿送驗等語，並經證人即臺中市政府警察局東勢分局茅埔派出所警員 吳國忠 於本院審理時具結證稱：當時被告係因另涉竊盜案件遭拘提到案，伊懷疑被告尚涉犯其他案件，就詢問被告是否同意採集尿液送驗，被告同意後就到派出所1樓廁所排尿，伊有親眼見到被告將尿液排放於紙杯中，之後將尿液倒入檢體甲瓶、乙瓶時，也是由被告自己蓋好，再由伊在被告面前封緘，且當時除被告外並無其他人在派出所採尿送驗，那幾天也沒有移送其他任何案件，不會有尿液混淆的情形等語明確（參本院卷第59至60頁），復有勘察採證同意書、臺中市政府警察局東勢分局尿液真實姓名對照表等件在卷可稽（參警卷第9至10頁），且前開被告所親自排放而送驗之尿液（編號103年度院保字第1085號）與被告之唾液經本院送請內政部警政署刑事警察局為DNA型別檢測結果，其中乙瓶尿液DNA-STR型別與被告相符，亦有內政部警政署刑事警察局103年9月12日刑生字第0000000000號鑑定書1份在卷可稽（參本院卷第55至56頁），益徵前開送驗之尿液確係由被告所排放，且於送驗過程中無遭調換錯置為他人之尿液之情形，此部分之事實，應堪認定。
(二)另前開尿液經送請台灣檢驗科技股份有限公司以氣相層析質譜儀分析法即GC/MS檢驗結果，確呈甲基安非他命代謝物之陽性反應，安非他命濃度達5080ng/ml、甲基安非他命濃度達30200ng/ml，均已大於線性範圍上限濃度5000ng/mL，亦有該公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告、臺中市政府警察局東勢分局尿液真實姓名對照表各1份在卷可憑（參本院卷第
8、10頁）。而以氣相層析質譜儀分析法進行確認者，均不致產生偽陽性反應，並經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0000000000號函釋在案。又依據Clarke'sanalysisofDrugsandPoisons第3版記載，甲基安非他命之半衰期約為9小時，服用後於24小時內約有70%排泄於尿液中，而一般毒品於尿液中排出之最長時限，受施用劑量及頻率、施用方式、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之最長時間為甲基安非他命1至5天，亦有該局94年4月6日管檢字第0000000000號函釋在卷可稽。是被告於102年11月4日下午
1時20分許經警採集尿液送驗結果，既呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，堪認被告在上開時間回溯5日內之某時許，確有施用甲基安非他命之犯行。
(三)又被告前於98年間因施用毒品案件，經依法院裁定送入觀察勒戒處所觀察勒戒，經評定認無繼續施用毒品傾向後，於98年8月21日釋放，並由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第1878號為不起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，被告5年內再為本案犯行，自應予以論罪科罰。
(四)綜上所述，被告所辯不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告林文鈺所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前於99年間因偽證案件，經本院以99年度訴字第3564號判決判處有期徒刑2月，緩刑2年確定，後經撤銷緩刑確定；復因公共危險案件，經本院以101年度豐交簡字第42號判決判處拘役55日確定；另因施用毒品案件，經本院以101年度豐交簡字第648號判決判處有期徒刑3月確定，接續執行後於102年9月12日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後5年以內，再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。原審適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第
454條第2項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段之規定，予以論罪並判處有期徒刑5月，暨諭知如易科罰金以新臺幣1000元折算1日，核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告以否認前開犯行之理由提起上訴，核為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官林文亮到庭執行職務。
中華民國103年10月22日
刑事第十九庭審判長法官柯志民
法官陳航代法官蔡家瑜以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官曾右喬中華民國103年10月22日附錄論罪科刑法條:
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。