臺灣新北地方法院106年度訴緝字第10號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院106年訴緝字第10號刑事判決

裁判日期：民國106年02月24日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決106年度訴緝字第10號公訴人臺灣新北地方法院檢察署被告 洪梓翔 選任辯護人 黃昱璁 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第2110號），本院判決如下：
主文洪梓翔販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月，扣案之電子磅秤壹臺、大分裝袋參拾伍個、小分裝袋貳拾捌個、分裝杓壹支沒收；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）、未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年陸月，扣案之電子磅秤壹臺、大分裝袋參拾伍個、小分裝袋貳拾捌個、分裝杓壹支沒收；未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）、未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑肆年。
其他被訴販賣第二級毒品未遂部分無罪。
事實
一、洪梓翔明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，且持用門號0000000000號行動電話，作為販賣毒品之聯絡工具，而分別為下列行為：
㈠ 曾建翔 於民國103年12月8日19時許，以其所持用之不詳門
號行動電話撥打洪梓翔所持用之上開行動電話聯絡，向洪梓翔購買第二級毒品甲基安非他命並約定交易之時間、地點後，洪梓翔於同日19時許，在新北市○○區○○○路○○號5樓之6居所內，以新臺幣（下同）5,000元之價格，販賣甲基安非他命4公克與曾建翔1次。
㈡ 丁彥文 於104年1月1日凌晨2時許，以其所持用之門號00
00000000號行動電話，撥打洪梓翔所持用之上開行動電話聯絡，向洪梓翔購買第二級毒品甲基安非他命並約定交易之時間、地點後，洪梓翔於同日2時許，在新北市○○區○○○路○○號5樓之6居所內，以4,000元之價格，販賣甲基安非他命4公克與丁彥文1次。嗣因洪梓翔另涉犯毒品、傷害等案件，為本院以及臺灣新北地方法院檢察署發布通緝，於10
4年1月1日13時30分許，為警在新北市○○區○○○路○○號5樓之6居所內查獲，並扣得電子磅秤1臺、大分裝袋35個、小分裝袋28個、分裝勺1支、門號0000000000號行動電話1支等物，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據；另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案據以認定被告洪梓翔犯罪事實存否之其餘被告以外之人之言詞或書面陳述，經法官提示並告以要旨後，檢察官、被告及其辯護人均知該證據為審判外之言詞陳述及書面證據，原無證據能力，惟未於言詞辯論終結前表示異議，本院審酌上開證據作成之過程並無不適當之情形，且對於被告涉案之事實具有相當之關聯性，依刑事訴訟法第159條之5規定具有證據能力。
貳、有罪部分
一、上揭犯罪事實業據被告洪梓翔於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵卷第6至7頁、第68至71頁；本院104年度訴字第481號卷，下稱本院481卷，第62至63頁；本院106年度訴緝字第10號卷，下稱本院訴緝卷，第14頁、第45頁），核與證人即購毒者 於丁彥文 於警偵時證述、證人即購毒者曾建翔於警詢時之內容（丁彥文見偵卷第8至10頁、第73至75頁；曾建翔部分見偵卷第11至14頁）大致相符，並有新北市政府警察局海山分局刑事案件移送書1份、新北市政府警察局海山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表2份、曾建翔所持用之行動電話通訊軟體翻拍照片共3幀、查緝現場照片共3幀附卷可稽（見偵卷第1至2頁、第15至16頁、第46至47頁、第49頁、第52至53頁），復有電子磅秤1臺、大分裝袋35個、小分裝袋28個、分裝勺1支、門號0000000000號行動電話1支扣案可資為佐，有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可參（見偵卷第20至25頁）。是被告有於事實欄一㈠、㈡所示之時間、地點，販賣第二級毒品甲基安非他命與丁彥文、曾建翔各1次之事實，除有被告於警詢、偵查、本院審理時之自白，並有渠等證人於警詢之陳述、偵查中之具結證述外，復有新北市政府警察局海山分局刑事案件移送書、新北市政府警察局海山分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、扣案物及其他物證等作為被告自白之補強，上開事實，應堪認定為真實。據此，本件事證已臻明確，被告販賣第二級毒品甲基安非他命既遂之犯行，均堪以認定。
二、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院106年度台上字第
198號、105年度台上字第1684號判決均同此見解）。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院105年度台上字第2185號、105年度台上字第1897號判決均同此見解）。查本件被告洪梓翔販賣毒品與買家交易過程中，既如前述向丁彥文、曾建翔收取金錢並交付毒品。是被告如事實欄一所載之各行為外觀上顯已具備販賣毒品犯行之要件，對其而言應極具風險性，而本案被告與丁彥文、曾建翔之間復無深刻交情或其他密切關係，足認被告有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。據此，被告前開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，事證明確，應依法論科。
三、論罪科刑㈠按甲基安非他命依其成癮性、濫用性及對社會危害性，核屬
毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣、持有。核被告洪梓翔如事實欄一所示，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（
2罪）。又被告如事實欄一㈠所示之販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；又被告如事實欄一㈡所示之販賣第二級毒品前後持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，亦不另論罪。復被告就如事實欄一所示之販賣第二級毒品甲基安非他命既遂之犯行間，犯意各別，行為互殊，應予以分論併罰。
㈡復按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」。查被告洪梓翔如事實欄一㈠、㈡所示之販賣第二級毒品甲基安非他命與丁彥文、曾建翔既遂部分，其於偵查及本院審理時均就此部分犯行為自白，業如前述，而符合毒品危害防制條例第
17條第2項之減刑規定，均應減輕其刑。㈢按毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第四條至第八條
、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，旨在鼓勵被告供出其所涉案件查獲毒品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫。而所謂「供出毒品來源，因而查獲其正犯或共犯者」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者，且以所稱供應其毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有相當之因果關聯性，始稱該當。故若被告供出之毒品上手與其所涉案件之毒品無關，既無助該案之追查，僅屬對該上手涉犯其他毒品犯罪之告發，要非就其所涉案件之毒品供出來源，自無上開減刑規定之適用（最高法院105年度台上字第3308號、105年度台上字第2770號、103年度台上字第1786號判決參照）。查本件被告洪梓翔之辯護人於本院準備程序及審理時均為被告辯護稱：被告之毒品來源係綽號「老猴」之 林聖澤 ，且經被告之供述而查獲云云（見本院481卷第62頁背面，本院481卷第62頁背面），然經本院函詢新北市政府警察局海山分局以及臺灣新北地方法院檢察署，經新北市政府警察局海山分局函覆均略謂：被告無法提供綽號「老猴」之真實姓名、年籍資料、居住地、聯絡方式等，致無法查核渠供述「老猴」、「林聖澤」真實身分，本分局員警亦未查獲被告毒品來源綽號「老猴」及自稱「林聖澤」男子到案情事乙節，有新北市政府警察局海山分局105年1月18日新北警海刑字第1053262604號函附卷可參（見本院481卷第77頁）；復臺灣新北地方法院檢察署亦函覆略謂：本署偵辦被告毒品危害防制條例案件，並無查獲其他共犯或正犯之情事等情，有臺灣新北地方法院檢察署105年1月12日新北檢榮射104偵2110字第1583號函可憑（見本院481卷第76頁），可知至本院言詞辯論終結之日（即106年2月
8日），偵查機關尚未因被告之供述而查獲其毒品來源，揆諸前開說明，尚無毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定之適用，併予敘明。
㈣爰審酌被告洪梓翔不思依循正軌牟利，竟無視政府反毒政策
及宣導，被告自身亦有施用毒品之惡習而仍販賣第二級毒品，並販入毒品伺機繼續販賣之，對於甲基安非他命施用者來源之提供有所助益，影響所及，非僅人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，所為應受有相當程度之刑事非難。惟念及被告本件販賣毒品之所得金額不高，且販賣既遂次數僅2次，然對象僅2人，犯罪期間非長久，又其事後已坦承所有犯行，且有悔意，犯後態度良好暨其犯罪手段尚屬平和，又考量被告 素行 尚可（見臺灣高等法院被告前案紀錄表）暨其教育程度為國中肄業（見偵卷第4頁）、家庭經濟狀況為勉持（見偵卷第4頁），另參酌被告販賣第二級毒品既遂罪2次之同質性高、數罪併罰之限制加重與多數犯罪責任遞減原則等一切情狀，乃分別量處如主文所示之刑及沒收，並定應執行之刑如主文，以示懲儆。
四、沒收㈠被告本案行為後，刑法關於沒收業於104年12月30日修正，
認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於105年7月1日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，除現行特別法中有超過刑法沒收專章規範意旨之規定者，依其規定外，否則均應回歸刑法一體適用；更於刑法施行法第10條之3增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」明白揭示放棄追徵與抵償之無益區分及後法優於前法之原則。而毒品危害防制條例第18條第1項前段規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」、第19條第1項規定「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，上開條文均於105年5月27日修正，並於105年7月1日施行，以資因應上開刑法施行法第10條之3之施行及沒收修正為獨立之法律效果後之修正，其中第18條第1項立法理由略以「沒收對象不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為應沒收，為防制毒品之需要，有於105年7月1日繼續適用之必要，爰修正原條文第1項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪。」、第19條第1項立法理由則以「係為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1項，擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。」更呼應了上開毒品危害防制條例第18、19條為刑法沒收專章之特別規定，於毒品案件中在該當於毒品危害防制條例第18、19條條文之規定下，自應優先適用，其餘毒品案件之沒收，則依刑法沒收之規定為之，而販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第18、19條所規定沒收之範疇，依上開說明，自應依刑法第38條之1第1項規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，不問原始不法所得不能沒收，若於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項之規定，追徵其價額。至於一部符合毒品危害防制條例第18、19條條文規定、一部又非上開2條文規定之範疇者，例如：供毒品所用之物未扣案時，而有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依上開說明，此情除毒品危害防制條例第19條之規定予以沒收外，可否諭知「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」依刑法第11條前段及上開立法理由意旨可知，此情可依刑法第38條第4項之規定宣告「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。
㈡扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），
為被告洪梓翔犯如事實欄一所示各次犯行所用，業據被告於偵查時供述明確（見偵卷第70至71頁），核與證中丁彥文於警詢時證述之內容相符（見偵卷第9頁背面），故應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告各次犯行之罪刑項下宣告沒收之。
㈢扣案之電子磅秤1臺、大分裝袋35個、小分裝袋28個、分裝
勺1支，均係供被告洪梓翔所有，用於分裝、秤重便於攜帶所用，是上開物品不問屬於犯罪行為人與否，均應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該販賣第二級毒品既遂罪之主文項下諭知沒收。
㈣又修正後毒品危害防制條例第18條第1項規定，查獲之第一
、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。本件扣案之第二級毒品甲基安非他命7包（驗餘淨重15.3784公克），係被告洪梓翔用以販賣而遭查獲之第二級毒品，原均應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，宣告沒收銷燬之，惟上開扣案之第二級毒品甲基安非他命7包，因檢察官聲請單獨宣告沒收（104年度聲沒字第97號），業經本院104年度聲字第1268號裁定沒收銷燬之（見本院481卷第102頁），故本案不再重覆為沒收銷燬之諭知。
㈤犯罪所得⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前開之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。又舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年度台上字第3081號判決參照）。
⒉本件被告洪梓翔於事實欄一㈠所示時、地，以所示之方式，
販賣5,000元之第二級毒品甲基安非他命與曾建翔；於如事實欄一㈡所示之時、地，以所示之方式，販賣4,000元之第二級毒品甲基安非他命與丁彥文。上開金額均為被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第3項之規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈥另扣案之甲基安非他命吸食器1個，為被告洪梓翔施用第二
級毒品之器具，業據被告於本院準備程序時供述在卷（見本院481卷第62頁背面），非本案犯罪所用，應另為處理，亦不為沒收之諭知，併此敘明。
㈦末者，被告洪梓翔本件犯行固經宣告多數沒收、追徵，然按
「宣告多數沒收者，併執行之」，刑法第40條之2第1項定有明文，且修正後刑法既認沒收並非從刑，即應由檢察官依刑法第40條之2第1項規定併執行之，爰不再於主文為合併沒收、追徵之諭知，併此特予說明。
叁、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告洪梓翔意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，且持用門號0000000000號行動電話，作為販賣毒品之聯絡工具，於103年12月11日上午10時許，先以其Facebook帳號「 洪祥 」與曾建翔互通訊息聯絡，後在新北市○○區○○○路○○號5樓之6居所內，欲以2,000元之價格，販賣甲基安非他命4公克與曾建翔，然因曾建翔欲賒帳未得洪梓翔應允而未遂。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第6項犯賣第二級毒品未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實、不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年台上字第86號判例參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例參照）。再者，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。另按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（最高法院104年度台上字第37號、103年度台上字第3014號判決參照）。
三、公訴意旨認被告洪梓翔涉犯販賣第二級毒品甲基安非他命與曾建翔未遂之犯行，無非係以被告於警詢、偵查中所為之陳述、證人曾建翔於警詢時之供述、曾建翔所持用之行動電話通訊軟體翻拍照片共2幀、查緝現場照片共3幀等為其主要論據。訊據被告固坦承曾建翔曾傳送訊息向其表明欲購買甲基安非他命，然堅詞否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命未遂犯行，辯稱：伊沒有答應曾建翔賒帳之要求，所以該次伊沒有想要販賣甲基安非他命與曾建翔等語（見本院訴緝卷第46頁背面）。
四、經查：㈠證人曾建翔於警詢時供稱：「問：根據你臉書通訊軟體之對
話紀錄，時間103年12月10日23時01分（正確時間為12月11日07時01分），你與『洪祥』之對話內容：『你：你那有多少』、『洪祥：錢喔？』、『你：呼、要好的喔』、『洪祥：不知道耶應該至少有八以上』、『你：我等等能帶八走先給你一半的錢嗎另一半等晚上準時給你』等語，以上對話內容意思為何？答：意思是我要向『 阿祥 』購買安非他命。『呼』就是安非他命。『應該至少有八以上』就是『阿祥』有約8公克之安非他命。問：上述交易有無成功？此次交易之時間、地點、代價為何？何人出面與你交易？答：成功。時間是103年12月11日10時許在『阿祥』新北市○○區○○○路○○號5樓之住處內交易的，我以2,000元向他購買至2公克之安非他命。『阿祥』本人與我交易的。」云云（見偵卷第14頁），同證人於本院審理時證稱：被告並無於103年12月11日將甲基安非他命販賣給伊，製作警詢筆錄時係員警教伊這樣講的云云（見本院訴緝卷第40至42頁），則證人曾建翔於警詢、本院審理時證述之內容歧異不一，差異甚鉅，證人曾建翔於警詢時之供述真實性如何，已有疑義。且證人曾建翔於警詢時指證被告洪梓翔之販賣毒品行為，可能為求日後倘被起訴可因供出毒品來源而減免刑責，此與常情無違，是其於警詢時所為之供述是否為真，容有疑義，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。
㈡觀諸本件被告洪梓翔與證人曾建翔之臉書通訊軟體（Messen
ger）於103年12月11日7時許之對話紀錄內容：洪祥（即被告洪梓翔）：你要過來找我了嗎？洪祥：我等等要去旅館洪祥：沒地方住了曾建翔：你那有多少？洪祥：錢喔？曾建翔：呼洪祥：喔曾建翔：要好的哦洪祥：不知道欸應該至少有八以上曾建翔：我等等能帶八走先給你一半的錢嗎？另一半等晚上
準時給你曾建翔：？？？㈢查證人曾建翔雖於警詢時稱其於103年12月11日10時許向被
告洪梓翔購買2公克之甲基安非他命，並支付價金2,000元，然參以上開被告與證人曾建翔間之對話內容，證人曾建翔係表示欲購買8公克之甲基安非他命，且賒欠一半價金，被告在未還價、應允之情況下，何以最後之交易內容為被告交付2公克甲基安非他命、收取2,000元之價金？上開通訊軟體對話內容並無法補強證人曾建翔此部分之證述，後證人曾建翔於本院審理時再翻異其詞，否認有向被告購買甲基安非他命如前，則證人曾建翔此部分證述之內容已有疑義之情形下，則該對話內容不僅與證人曾建翔供述之內容無法合致，亦不具有相當程度之關聯性，而無法使一般人對於證人曾建翔之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，故前開被告與證人曾建翔間之對話內容在無法擔保證人曾建翔供述之真實性之情形下，本諸「證據有疑，利於被告」之證據法則，在無其他積極之證據足資補強被告與證人曾建翔確實有進一步的為毒品交易行為之情形下，尚難以認定本次被告有著手為販賣毒品之犯行。
㈣按犯罪之著手，係指行為人為實現犯意而開始實行犯罪構成
要件之行為而言。刑事法上販賣（此指單純賣出之型態）毒品之行為，若售賣者與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，自應認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，至買賣標的物之毒品是否已完成交付，則為區分既、未遂之標準（最高法院104年度台上字第1072號判決參照）。觀諸上開對話紀錄內容，有證人曾建翔所持用之行動電話通訊軟體翻拍照片共2幀可參（見偵卷第48頁、第50頁），而證人曾建翔主動詢問被告是否有第二級毒品甲基安非他命等情，業據被告於警詢時坦認在卷（見偵卷第7頁），細譯上開對話內容，證人曾建翔主動向被告洪梓翔詢問是否有第二級甲基安非他命可供販售，被告表示應該有8公克以上，證人曾建翔即表示欲賒帳後，被告即未再予以回應。而被告本次既非主動兜售第二級毒品，亦不答應證人曾建翔支付一半價金卻可取走全部毒品之要求，則被告該次是否有將營利之意圖顯現於外？不無疑問。再依照員警擷取證人曾建翔所持用行動電話臉書通訊軟體被告與證人曾建翔間之對話內容，被告與證人曾建翔於上開對話之後，即未再就本次交易毒品內容為任何之溝通、聯絡，可知雙方就該次毒品交易僅止於證人曾建翔提出欲賒欠一半價金之交易條件，然卻未見被告應允，此與被告於警詢、本院審理時供稱：因為曾建翔想要賒帳，伊沒有答應要賣毒品給曾建翔等語（見偵卷第7頁，本院訴緝卷第46頁背面）相符。況起訴意旨稱：
「然因曾建翔欲賒帳未得洪梓翔應允而未遂。」（見起訴書犯罪事實第10至11行），起訴意旨既認被告並未應允證人曾建翔提出賒欠購買毒品價金之要求，則雙方就毒品交易之重要內容並未達成合意，何以認定本次被告之行為已達販賣第二級毒品著手之程度？是本次毒品交易，證人曾建翔詢問被告是否有毒品可供販賣，待被告應答後，雙方就該毒品交易內容並未達成合致，被告前開行為顯未達於販賣第二級毒品甲基安非他命著手之程度，被告此部分自難以毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品未遂罪相繩之。
五、綜上所述，公訴人認定被告洪梓翔涉犯前開販賣第二級毒品甲基安非他命與曾建翔未遂之犯行所依據之證據，已有前述之瑕疵可指，而缺乏真實性之擔保，且無相當之補強證據足以佐證購毒者曾建翔前揭指述與事實相符，無以排除合理性之懷疑，形成被告犯有公訴人所指販賣毒品罪嫌之確切心證，衡以上開法律規定、最高法院見解及說明，自應為無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第
1項，刑法第2條第2項、第11條、第51條第5款、第40條之2第1項、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第10條之3，判決如主文。
本案經檢察官朱玓偵查起訴、檢察官王江濱到庭執行職務。
中華民國106年2月24日
刑事第五庭審判長法官胡堅勤
法官卓怡君法官賴昱志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳政偉中華民國106年2月24日附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。