裁判字號：最高法院105年台上字第1690號刑事判決
裁判日期：民國105年07月07日
裁判案由：殺人未遂等罪
最高法院刑事判決一○五年度台上字第一六九○號上訴人 鄭文斌 選任辯護人 曾建豪 律師上訴人 邱家豪 選任辯護人 魏大千 律師上訴人 張源麟 上列上訴人等因殺人未遂等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一０五年一月二十八日第二審判決（一０四年度上訴字第二六八二號，起訴案號：台灣新北地方法院檢察署一０三年度偵字第二五五八六、二六三０一號，一０三年度偵緝字第二三七四號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、鄭文斌、張源麟、邱家豪共同殺人未遂及張源麟非法持有槍枝部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審關於論處上訴人鄭文斌、張源麟、邱家豪以共同殺人未遂罪刑（均處有期徒刑）；論處張源麟犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑部分之判決，駁回上訴人等三人在第二審之此部分上訴。
鄭文斌上訴意旨略稱：（一）被害人李○仲案發之初，於檢察官訊問時之證述較為可採，亦即鄭文斌係持槍朝下用以威嚇被害人，絕非有意殺害被害人，否則當時槍口應會朝被害人之頭部或胸膛等人體要害部位，而非朝向下方。而張源麟於第一審之證述顯與被害人上開證述相符。原審對有利之證據未說明不採之理由，有判決不備理由之違背法令。（二）原審所憑採鄭文斌於第一審之供述，可證鄭文斌將槍舉至被害人腹部高度即遭阻止，自不可能達到所謂平舉指向被害人之高度。原判決事實欄卻認定鄭文斌係持槍平舉指向被害人，有證據理由矛盾之違背法令。（三）被害人所受之槍傷僅為腹部穿刺傷，與人體重要維生臟器心臟與肺部等器官相距甚遠，能否謂屬人體要害，已非無疑。且鄭文斌與被害人間僅有新台幣（下同）四萬元之債務糾紛，即使有所爭吵，亦難起殺人動機。又鄭文斌僅在被害人推拒失準頭之情形下，對被害人非要害部位射擊一槍，未有後續之傷害行為，足證並無殺人故意，僅有傷害故意，或至少僅具不確定之殺人故意，而與確定之殺人故意有間。原判決未通盤斟酌各項因素，徒以鄭文斌射擊之位置遽認有殺人之確定故意，自屬違法。（四）依林○偉、邱家豪於第一審及原審所為有利於鄭文斌之證述，足徵鄭文斌非但於離去前囑託林○偉將被害人送醫急救，更於離去後再致電林○偉確保被害人之安全，以防止殺人結果發生，符合刑法第二十七條第一、二項中止未遂之規定，而可減輕或免除其刑，或依同法第五十七條第十款從輕量刑。原審對林○偉有利之證述恝置未論，亦未說明不採之理由，遽為不利之科刑論斷，有判決不備理由之違法等語。
邱家豪上訴意旨略以：（一）本件發生之時間點非常短暫，事前張源麟、邱家豪亦不知鄭文斌有攜帶槍、彈，即使可能知悉有帶槍、彈，原判決亦認定鄭文斌、張源麟、邱家豪具有共同基於傷害之不確定犯意。然究竟有何證據足以憑認張源麟、邱家豪於聽到槍響後，未加遲疑將原先傷害之犯意提升至戕害被害人之生命法益？及張源麟、邱家豪有否共同殺人犯行之認定？原判決理由均未詳細說明並以證據認定，自有判決不備理由之違誤。（二）原判決事實與理由間、理由與理由間有前後矛盾之嫌，且徒以邱家豪可能知悉鄭文斌可能會攜帶槍枝等臆測之詞，採為邱家豪等人有提升殺人之默示犯意聯絡，均屬違法。（三）基於罪疑唯輕之原則，當不能僅憑推測而認為有默示殺人之犯意，況且邱家豪僅係以拳頭攻擊被害人兩下即停止，是否可以據以認定有殺人犯意，實有疑問等語。
張源麟上訴意旨略謂：（一）張源麟與被害人並無怨仇，而被害人所受之傷並非致命傷，當時現場混亂，張源麟聽到槍聲，揮刀只為制止混亂場面，且有請林○偉叫救護車，均足見無殺人故意。（二）張源麟所犯持有槍枝罪部分，係張源麟主動供出，此並經三民分局小隊長出庭作證，合於自首要件，原判決未依自首之規定，予以減輕其刑，自屬違法等語。
惟查：採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
一、原判決依憑調查所得之證據資料，認定上訴人等三人有其事實欄所載共同殺人未遂等情，已明確認定，詳細記載所憑之證據及心證理由。並就上訴人等三人否認有何殺人未遂犯行，鄭文斌辯稱：伊與被害人並無深仇大恨，只因四萬元之債務糾紛，並無殺害被害人之動機。當時槍枝子彈會觸擊發射，是因為雙方在爭吵之間發生的，並不是一開始就有以槍枝殺害被害人的意思，伊當時是以槍口朝下之方式，同時是在爭執後才拉滑套，並不是要槍口對著被害人，並非有意要殺人，案發後，伊也有指示林○偉叫救護車，如果有殺害被害人的意思，應該會遠離現場，不會再請其他在場的人叫救護車云云。張源麟辯以：伊沒有殺人犯意，上訴人等人離開現場是基於自己意思離開，並非遭受到警方或其他任何人驅趕，被害人當時還站著的狀態，手扶著肚子，上訴人等人就主動離開，代表絕對沒有致被害人於死之決心或犯意云云。邱家豪辯以：伊沒有殺人犯意，事前並無殺人之犯意聯絡，若有殺人犯意，怎會只毆打被害人二下而已，係聽聞槍聲後，始知有人用槍，伊懷疑是鄭文斌中槍始上前以拳毆擊被害人，且係自動停止攻擊，亦應有減刑之適用云云。認均不足採，依憑相關證據資料，予以指駁。復說明：刑法上殺人未遂罪與傷害罪之區別，在於行為人下手加害之時，是否明知或預見足以致人於死，至於行為人之主觀犯意，應通盤審酌行為時之一切客觀環境及其他具體情形而判斷。依被害人於警詢、偵查、第一審之指證，張源麟於警詢、鄭文斌於第一審之供陳，參之被害人腹部受傷情形為腹部穿刺傷，下腹部及右側髖部有孔狀燒灼傷口，與槍傷傷勢高度相似之情，足徵倘被害人未及時將鄭文斌持槍之手向下按壓，鄭文斌原持槍高度，應高於被害人腹部，是被害人所稱鄭文斌原持槍對伊平舉一節，尚非虛妄。又持槍平舉，近距離朝向人體射擊，可輕易造成人員死傷，且半自動手槍之擊發，於拉滑套上膛後，只需扣動扳機即可射擊，鄭文斌自承隨身側背包及其內放置槍枝之筆電包，拉鍊均是開啟狀態，足見其原即具有伺機便於取用槍枝之意，從其拉滑套使槍枝處於可隨時擊發之狀態，緊接持槍指向被害人正面身體之接連動作，其持槍朝被害人射擊之意思顯而易見，扣動扳機僅在一瞬之間，衡以槍彈強大之殺傷力及槍口與被害人身體之接近程度，被害人伸手抵擋舉動僅係左右槍枝射擊準頭之因素，並不足以影響鄭文斌是否扣動扳機之決意。鄭文斌所持之槍枝為仿半自動手槍製造之槍枝，子彈為制式子彈三顆、非制式子彈二顆，均具強大殺傷力，持以近距離朝被害人正面腹部人體要害射擊，可預見將造成死亡之結果，其猶開槍射擊，雖僅造成被害人腹部穿刺傷，未發生死亡之結果，仍足認鄭文斌確有殺人之故意。槍枝、子彈之殺傷力甚強，對人射擊應足以致死，張源麟、邱家豪均係智識正常之成年人，當無不知之理。依張源麟之供證，顯示張源麟確有目擊鄭文斌掏槍、拉滑套等動作，及對於槍枝係鄭文斌攜帶在身並持以使用一節知之甚詳。至於邱家豪固始終否認知悉或看見鄭文斌攜槍、持槍之情。然綜合被害人第一審之證述，鄭文斌於第一審、張源麟於偵查中之供述，可徵邱家豪於槍擊發生前所在位置，係在鄭文斌、被害人身邊近處，且邱家豪本係因鄭文斌之糾集始一同前往討債，豈有對鄭文斌之舉動漠不關心，毫未察覺，遑論鄭文斌掏槍、拉滑套、舉槍動作明顯可見，同處身旁之被害人、張源麟均輕易得見，唯獨邱家豪卻絲毫未覺，殊難置信。再者，依邱家豪於第一審所述：有看過鄭文斌持有槍枝，知道鄭文斌有槍等語。鄭文斌此行目的係向被害人追討債務，則鄭文斌為防不測，並為討得債款，攜帶槍枝前往，邱家豪實無不知之理。況依槍擊當時情境，現場僅有一支槍枝，且該槍枝始終在鄭文斌手中，槍擊後鄭文斌並未顯現中槍情狀等情，亦經邱家豪於第一審證述明確，倘若邱家豪以為持槍之人為被害人，且已射擊致鄭文斌中彈，豈敢赤手空拳冒然上前與被害人對抗？是邱家豪所辯，其以為現場中槍之人為鄭文斌云云，純屬飾卸之詞，要無可取。被害人送醫急救之診斷為：左下肺葉穿刺傷；左側氣血胸；腹部穿刺傷，未侵犯腹腔；背部割傷。有○○○○醫院之診斷證明書在卷為憑。第一審函詢被害人上開傷勢是否有生命危險，經該院覆以：被害人於民國一０三年九月十四日至本院急診就醫，主訴胸部穿刺傷及疑似腹部槍傷，經診斷為胸部穿刺傷合併氣血胸及疑似腹部槍傷，其因胸部穿刺傷致其發生嚴重之氣血胸及休克，上述傷勢當時有生命危險之病況，於醫師緊急為其止血並進行手術治療後，生命徵象漸趨穩定，經治療後於九月二十一日出院等情，有該院函及所附病歷及醫療影像光碟在卷可查。又胸部乃人體重要部位，內有內臟、動脈等重要器官，張源麟持質地堅硬、尖銳之刀械刺向人之背部，傷深至胸部，致被害人左下肺葉穿刺傷併左側氣血胸，足見持刀刺擊力道之大，下手之猛。是依被害人當時所受胸部穿刺傷合併氣血胸之傷勢，顯具有生命危險。張源麟、邱家豪近距離觀知鄭文斌持槍朝被害人射擊，旋即由張源麟持刀猛刺被害人背部致胸部受有穿刺傷併氣血胸，邱家豪則出拳攻擊被害人頭部，均係針對人體之要害為猛烈攻擊。足認張源麟、邱家豪於鄭文斌持槍射擊後，基於相互之認識，為默示之意思聯絡，事中加入，分工參與殺人犯行等旨，依憑卷證資料，就上訴人等三人係基於殺人之共同犯意聯絡，而著手實行殺人行為，詳予說明。
原判決另以林○偉歷次就槍擊過程及在場之人各別位置、動作之證述，所述前後矛盾不一，且與被害人及上訴人等人所述情節均不相符，難認信實，無從遽採為本件事實判斷之依據。至鄭文斌於警詢時雖供稱：伊跟林○偉說趕快叫救護車，之後就分乘二部自小客車逃離現場云云，林○偉、邱家豪、鄭文斌於原審審理時分別證稱：有聽到鄭文斌喊叫救護車云云。然據被害人於原審審理時證稱：當時沒有聽到鄭文斌說叫救護車等語，而林○偉於警詢及偵訊中均未曾提及鄭文斌有跟伊說先送被害人去醫院等情，又邱家豪於偵訊時則係供稱：「 曾逸旻 是對○偉說，大○（被害人）受傷了，趕快帶他去醫院」等語，亦未曾敘及鄭文斌有請林○偉叫救護車將被害人送醫。認鄭文斌此部分所辯，不足採信，林○偉、邱家豪之證述，亦顯係事後迴護之詞。鄭文斌於本件案發當時，業因另涉傷害、妨害自由、毒品等案件而遭通緝中，是鄭文斌持槍朝被害人射擊，張源麟復持刀刺擊被害人背部，邱家豪出拳攻擊被害人頭部後，鄭文斌大喊：「走了！」旋即分乘二台汽車逃離現場，顯係唯恐行蹤遭警方掌握，為躲避警方之逮捕追緝，遂迅速逃離現場。況且，上訴人等三人之所以離開現場，亦有可能係因渠等以為殺害被害人之舉，業已得逞，即行離去，尚難僅因上訴人等人是基於自己之意思離開，並非遭受警方或其他任何人驅趕，即為有利之認定。邱家豪辯稱係因己意中止，應依刑法第二十七條第一項減輕其刑，亦不足採。因認鄭文斌開槍射擊、張源麟持刀刺擊、邱家豪揮拳毆打被害人所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，其三人已著手殺人行為，惟未造成死亡之結果，為未遂犯，均依刑法第二十五條第二項之規定既遂犯之刑減輕之。
二、原判決就論處張源麟非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪部分，已於理由說明：刑法第六十二條所謂發覺，非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對犯人之嫌疑，有確切之根據，得為合理之可疑者，即得謂為已發覺。所云有確切之根據，得為合理之可疑，於偵查犯罪職權之公務員立場言之，以知悉該犯罪事實之梗概，已足當之。參酌承辦警員黃○榮於原審證稱：「（為何在案發十天後去該處查獲張源麟？）因為我們知道張源麟有涉案，我們請附近鄰居看到張源麟時通知我們；…（你剛才提到你懷疑張源麟涉案，所以你們有請附近鄰居看到張源麟回去，要跟你們通風報信，你們為何二十四日會鎖定去該處？）因為我們同事有去製作被害人的筆錄，及詢問林○偉、林○婷等人的筆錄，所以才知道這些人涉案，另外也知道鄭文斌住處，我們也有去調閱他住處的監視器，查閱相關人的涉案資料。」可知於張源麟為警查獲槍枝前，員警已依被害人、林○偉、林○婷等人之證詞而合理懷疑認張源麟涉犯持槍殺人案件，涉有槍砲彈藥刀械管制條例罪嫌，其持有槍枝部分之犯行，即得謂為已發覺，自不符合刑法第六十二條及槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項自首之要件等旨。
三、綜上，原判決已詳載認定事實所憑之證據及證據取捨之心證理由。其說明論斷，俱有證據資料在卷可稽，既係綜合調查所得之直接、間接證據而為合理論斷，且並不違背證據法則、論理法則，即屬事實審法院採證認事，判斷證據證明力職權之適法行使，從形式上觀察，亦無判決不備理由、理由矛盾或適用法則不當之違法情形，自不能任意指摘為違法。上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，或仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，並就不影響判決本旨之枝節事項，徒以自己之說詞，任意指摘，再為單純事實上之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。應認關於上訴人等三人殺人未遂罪及張源麟非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分之上訴俱屬違背法律上之程式，予以駁回。
貳、鄭文斌非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝部分：按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。本件上訴人鄭文斌上訴書狀內並未聲明僅對原判決某一部分上訴，應視為對原判決全部上訴。又第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。鄭文斌於一０五年二月五日提起上訴，惟就關於非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪部分，並未敘述上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分之上訴自非合法，併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○五年七月七日
最高法院刑事第六庭
審判長法官蔡國在
法官段景榕法官楊力進法官謝靜恒法官林英志本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年七月十四日
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