裁判字號：臺灣彰化地方法院96年易字第1657號刑事判決
裁判日期：民國96年11月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決96年度易字第1657號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案羈押於臺灣彰化看守所）選任辯護人 陳益軒 律師
黃柏霖 律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（96年度毒偵字第3307、3351號），本院彰化簡易庭認不宜逕以簡易判決處刑（96年度彰簡字第814號），簽移由本院改依通常程序審理本院依簡式審判程序判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、甲○○前於89、90年間，因施用毒品案件，經本院分別以89年度毒聲字第2186號、90年度毒聲字第2229號裁定送觀察、勒戒後，均經評定認無繼續施用傾向執行完畢釋放，並由彰化地方法院檢察署檢察官分別以89年度毒偵字第2130號、90年度毒偵字第2157號為不起訴處分確定。又於90年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官提起公訴並聲請強制戒治，強制戒治部分，由本院以91年度毒聲字第18號裁定令入戒治處所施以強制戒治後，因戒治成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，而以91年度毒聲字第1708號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於91年7月12日出所，而於92年1月28日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢；起訴部分，經本院以91年度易字第90號判決有期徒刑7月確定，經送監執行，於92年9月20日因縮短刑期期滿執行完畢。又於93年間，因施用毒品案件，經本院分別以93年度簡字第80號、93年度易字第979號判決各判處有期徒刑6月確定，另合併定應執行刑為有期徒刑11月確定，經送監執行，於94年9月8日縮短刑期期滿執行完畢。仍不知警惕，於上開強制戒治執行完畢5年內，先後為下列行為：
（一）於96年2月25日下午某時，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在其位於彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷○號之住處，以將甲基安非他命置於鋁箔紙上，點火燒烤吸食其氣體之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於96年2月27日上午11時46分許，為警持檢察官核發之強制採驗尿液許可書強制到案，並採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，查悉上情。
（二）於96年4月1日下午某時，另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在其位於彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷○號之住處，以將甲基安非他命置於鋁箔紙上，點火燒烤吸食其氣體之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於96年4月3日下午4時46分許，為警持檢察官核發之強制採驗尿液許可書強制到案，並採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命及安非他命陽性反應，查悉上情。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱（見本院96年11月22日準備程序及審判筆錄），而被告於96年2月27日上午11時46分許、96年4月3日下午4時46分許為警所採集之尿液，經檢驗呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告各2紙（均見警卷）附卷可稽，足認被告上開自白與事實相符，堪予採信。再者，被告前於89、90年間，因施用毒品案件，經本院分別以89年度毒聲字第2186號、90年度毒聲字第2229號裁定送觀察、勒戒後，均經評定認無繼續施用傾向執行完畢釋放，並由彰化地方法院檢察署檢察官分別以89年度毒偵字第2130號、90年度毒偵字第2157號為不起訴處分確定；又於90年間，因施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官提起公訴並聲請強制戒治，強制戒治部分，由本院以91年度毒聲字第18號裁定令入戒治處所施以強制戒治後，因戒治成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，經本院以91年度毒聲字第1708號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於92年1月28日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有上揭不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表各1份在卷可資參照，被告於前開強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用毒品犯行，堪可認定。綜上，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按刑法第56條刪除連續犯規定之修正理由，係將應各自獨立評價之數罪，回歸本應賦予複數法律效果之原貌，因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨；於刑法修正後多次施用毒品之犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰（最高法院96年度第9次刑事庭會議決議意旨參照）。又依最高法院86年度臺上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足。然施用毒品之犯罪類型，或為零星偶一之施用，或為長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初始，即已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪，最高法院92年度臺上字5115號判決、92年度臺上字第4959號判決、93年度臺上字第3609號判決、94年度臺上字第4567號判決意旨參照）。而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關「連續犯」之規定，並將含有連續犯性質之「常業犯」一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），因此，多次施用毒品犯罪之行為，則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。另於修正刪除「連續犯」前，如係屬連續犯之裁判上一罪，尚得依修正刪除前刑法第56條規定「加重其刑至2分之1」，然若將刪除「連續犯」之法律適用一概逃至「接續犯」，則依舊法連續犯之施用毒品尚得加重其刑至2分之
1，如修法後僅改論以「接續犯」反不得依法加重其刑，此不僅論罪科刑失當，更明顯與本次修法之意旨及精神相違。經查，被告各次施用第二級毒品甲基安非他命犯行間，有相當時間間隔，尚難認已成癮，應係偶然為之，要難論以屬「接續犯」之一罪關係，施用毒品又非本質上有反覆實施性之「集合犯」擬制一罪，公訴意旨認本件被告2次施用毒品犯行係屬「集合犯」之包括一罪，容有未洽（最高法院96年度臺上字第1195號刑事判決意旨參見），應予敘明。
三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，被告先後2次施用甲基安非他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。被告先後2次為供施用而持有該毒品之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又按刑法第56條刪除連續犯規定之修正理由，係將應各自獨立評價之數罪，回歸本應賦予複數法律效果之原貌，因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，除符合接續犯之要件外，則應採一罪一罰，始符合立法本旨（最高法院96年度第9次刑事庭會議決議意旨參照）。被告先後2次施用第二級毒品犯行，時間相距達1月許，難認有何時間密接之情，顯係基於不同犯意之各別行為，而與接續犯係一行為之數個舉動接續進行有異，是其2次施用毒品犯行，應予分論併罰，公訴意旨認上開
2次犯行為集合犯之實質上一罪關係，尚有未洽，業如前述。又被告前因施用毒品案件，經本院以91年度易字第90號判決有期徒刑7月確定，經送監執行，於92年9月20日因縮短刑期期滿執行完畢，又於93年間，因施用毒品案件，經本院分別以93年度簡字第80號、93年度易字第979號判決各判處有期徒刑6月確定，另合併定應執行刑有期徒刑11月，經送監執行，於94年9月8日縮短刑期期滿執行完畢，被告於有期徒刑執行完畢5年內又故意再犯本案之2罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒及強制戒治，仍未知警惕，再犯本案之2罪，足見其雖經觀察、勒戒及強制戒治等治療程序，仍未徹底戒除惡習遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，及本件施用甲基安非他命之次數各僅1次，暨其犯罪之動機、目的、所生危害及犯罪後坦承犯行態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。又按犯罪在96年4月24日以前者，所宣告之有期徒刑、拘役或罰金，除中華民國九十六年罪犯減刑條例另有規定外，減其刑期或金額2分之1；犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減為6月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準，同條例第2條第1項第3款、第9條定有明文。
本件被告2次施用第二級毒品犯行之犯罪時間均在96年4月24日以前，所犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，無不得減刑之例外情形，皆應依上開規定減其宣告刑2分之1，即均減處為有期徒刑3月，並均諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
四、函請併案審理部分：
（一）臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第3379號移送併辦意旨略以：被告甲○○於96年1月31日晚上7時許，在彰化縣○○鄉○○村路旁某處，以將甲基安非他命置於玻璃管內燒烤再吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，因認被告施用第二級毒品犯行與本案犯行屬集合犯之實質上一罪，依審判不可分之法理，聲請本院併案審理。
（二）按提起公訴應由檢察官向管轄法院提出起訴書為之，刑事訴訟法第264條第1項定有明文。是以檢察官於提起公訴後，另以函片將被告之犯罪事實移送法院聲請併案審理，除該移送之犯罪事實與已經起訴部分間有實質上一罪或裁判上一罪關係，為起訴效力所及，受訴法院應予合一審判外，並不具起訴之效力，法院自毋庸予以審判（參照最高法院89年度臺上字第1825號判決意旨）。經查：檢察官函請併辦被告甲○○於上開96年1月31日晚上7時許，在彰化縣○○鄉○○村路旁某處，施用第二級毒品甲基安非他命1次犯行，因本件被告施用海洛因之犯罪地點係在彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷○號之住處，而與此部分併案行為地點相異，復觀諸併案部分之施用時間，與本案2次施用毒品犯行之時間，間距亦達近1月乃至2月許，且查無其他相關犯意佐證下，尚難認被告係基於成癮及習慣之犯意而反覆為之，況施用毒品本即非本質上有反覆實施性之「集合犯」擬制一罪，已如前述；從而，依前揭最高法院判決意旨，應認檢察官所函送併辦部分，與本案上開論罪科刑部分無集合犯之實質上一罪關係，本院無從併予審理，應退由承辦檢察官另行依法處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第273條之1第1項、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第23條第
2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官余建國到庭執行職務。
中華民國96年11月30日
刑事第五庭法官楊舒嵐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，上訴書狀應「敘述具體上訴理由」，並按他造當事人之人數附繕本。「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年12月4日
書記官張木松附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。