臺灣高等法院107年度上易字第291號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第291號刑事判決

裁判日期：民國107年03月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第291號上訴人即被告 柯建桐 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院106年度審易字第3775號，中華民國106年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署106年度毒偵字第5166號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、柯建桐前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以100年度毒聲字第280號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國100年10月3日釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第564號為不起訴處分確定。又因2次施用毒品案件，經臺灣士林地方法院（下稱士林地院）分別以101年度審簡字第1249號、102年度審簡字第25號判決各判處有期徒刑4月、5月，嗣經士林地院以
102年度聲字第443號裁定定其應執行刑為有期徒刑8月確定，於102年11月14日易科罰金執行完畢。再因施用毒品案件，經士林地院以104年度審易字第2575號判處有期徒刑6月確定，於105年9月5日易科罰金執行完畢。詎其猶不知悔改，復基於施用第二級毒品之犯意，於106年6月1日12時許，在新北市○○區○○街某工地旁之防火巷內，以玻璃球燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於106年6月1日17時20分許，在新北市○○區○○路
1段與新民街口為警查獲，並扣得甲基安非他命1包（驗餘淨重0.83公克）、吸食器1組，且經警得其同意採集尿液送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，自應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭事實，業據上訴人即被告（下稱被告）柯建桐於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，且被告為警所採集之尿液檢體，經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，結果確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有該公司106年7月18日濫用藥物檢驗報告及新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：B0000000）各1份在卷可稽（見毒偵卷第38頁、第19頁），並有新北市政府警察局海山分局交通分隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份在卷可佐（見毒偵卷第7頁至第11頁），且有甲基安非他命1包（驗餘淨重0.83公克）及吸食器1組扣案可資佐證。又扣案之白色或透明晶體1包經送驗結果，確檢出甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院106年9月12日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷為憑（見原審卷第69頁），足認被告之自白確與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告於上開時、地施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，應堪認定。
二、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年5月
9日95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查，本件被告於所犯施用毒品案件經觀察勒戒執行完畢釋放後5年內，即因再犯施用毒品犯行，經法院判處罪刑確定等情，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，則被告既曾於觀察勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品犯行，本件犯行距前揭觀察勒戒執行完畢釋放後雖逾5年，惟核與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨不符，揆諸上開說明，仍應予追訴、處罰。
三、論罪科刑：㈠核被告柯建桐所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之
施用第二級毒品罪。被告施用前後持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前有如事實欄所載之前科及徒刑執行情形，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈡至被告上訴意旨主張其此次犯行係因下班後欲上晚工途中，
遭員警酒駕攔查時，主動向警方承認施用毒品，並交出毒品，應符合自首規定云云。惟按刑法第62條所規定之自首，以對於未發覺之罪，向有偵查權之機關或公務員自承犯罪，進而接受裁判為要件。經查，證人即警員 吳鎮宇 於本院審理時已明確證稱：是我學長先查獲被告，將被告攔下來，我聽到無線電叫支援就趕到現場，查證被告身分之後發現他是毒品通緝，就用巡邏車把被告帶回本隊偵訊室，對被告搜身，搜身過程中就發現有吸食器跟安非他命，搜到之後被告坦承是他的，問他最近一次施用是何時，他也有承認是當天早上有吸食等語（見本院卷第27頁至第28頁），被告因遭警查知為通緝犯之身分，經警執行附帶搜索時當場查獲甲基安非他命及吸食器，始坦承為其所有之物，員警自有線索合理懷疑被告有施用毒品甲基安非他命之犯行，縱使被告對員警坦承有施用毒品甲基安非他命之行為，亦難認其符合刑法第62條自首之要件，是被告主張應依自首規定減輕其刑云云，並無足取。
四、原審經審理結果，認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第2項、第8條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項、第38條第2項規定，並審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒，並經法院判刑確定執行後，猶再犯本案，顯見其並未戒除毒癮，惟念其施用毒品係自戕身心，對於他人法益尚無具體危害，兼衡其犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以新台幣1千元折算1日。另說明：扣案之白色或透明晶體1包（驗餘淨重0.83公克），為第二級毒品甲基安非他命，有臺北榮民總醫院106年9月12日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份在卷可稽，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收銷燬之，扣案盛裝上開毒品之包裝袋1個、吸食器1組，均為被告所有供本件犯罪所用之物，業據其供明在卷，爰依刑法第38條第2項之規定，宣告沒收之。經核原判決認事用法尚無違誤，量刑亦允當。被告上訴意旨雖以其行為符合自首，請求從輕量刑云云，惟被告之行為與自首要件不符，業經本院認定如前，又按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而「量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法」（最高法院72年度台上字第6696號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。原審判決敘明被告行為構成累犯，應依法加重其刑，復已詳細記載其審酌科刑之一切情狀之理由，量處有期徒刑6月，如易科罰金，以新台幣1千元折算1日，並未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，況被告所犯施用毒品之前科甚多，原審所為刑度之裁量，合於比例原則及罪刑相當原則，並無輕重失衡，堪稱妥適，核無不當或違法之情形。從而，本件被告之上訴，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李芷琪提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國107年3月27日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官郭豫珍法官連育群以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖紫喬中華民國107年3月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。