裁判字號：最高法院86年台上字第6147號刑事判決
裁判日期：民國86年10月16日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決八十六年度台上字第六一四七號
上訴人甲○○右上訴人因違反藥事法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國八十五年九月三十日第二審判決（八十五年度上訴字第一六三六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第一三八五七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○自民國八十四年七月二十六日起，受僱於陳姓成年人，共同基於營利之概括犯意，明知戰神持久液、夢幻催眠素、法國高潮膏均屬禁藥，陽具增大器為未經核准擅自輸入之醫療器材，竟多次販售予人等情。因而撤銷第一審不當之判決，仍處上訴人明知為禁藥而販賣罪刑，固非無見。
惟查：㈠沒收除有特別規定外，應適用刑法第三十八條之規定。藥事法第七十九條固規定偽藥、禁藥或未經核准擅自輸入之醫療器材沒入銷燬之，惟沒入屬行政罰，在屬刑罰性質之沒收不能適用，現行藥事法又無如舊藥物藥商管理法第八十三條沒收銷燬之之特別規定，自不得為「沒收銷燬之」之諭知。原判決對查獲之禁藥戰神持久液等，及未經核准擅自輸入之陽具增大器，俱依藥事法第七十九條諭知沒收銷燬之，適用法則不無可議。㈡依行政院衛生署之鑑驗，認戰神持久液等屬誨淫藥品，則該等物品除係禁藥外，是否得論為猥褻物品，亦非無疑，原審對此未經詳查審認，亦有未合。
以上為本院得依職權調查之事項，應認有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十六年十月十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官謝家鶴
法官羅一宇法官吳昭瑩法官花滿堂法官陳世淙右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十月二十二日
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