裁判字號：臺灣宜蘭地方法院104年訴字第82號民事判決
裁判日期：民國104年05月15日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記等
臺灣宜蘭地方法院民事判決104年度訴字第82號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 童兆勤 訴訟代理人 陳歆劼 被告 林博峰 （原名 林天宜 、 林鴻吉 ）
黃寳桂 上列當事人間塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國104年4月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告間就坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○號土地，於民國八十九年七月二十日所為設定擔保金額新臺幣壹佰萬元之抵押權登記所擔保之債權不存在。
被告黃寳桂應將前項所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹萬零玖佰元由被告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。最高法院52年台上字第1240號著有判例，可資參照。本件原告主張其為被告林博峰之債權人，就被告林博峰所有坐落宜蘭縣○○鎮○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）聲請強制執行，經本院103年度司執字第11383號執行事件受理（下稱系爭執行事件），因被告黃寳桂就系爭土地於民國89年7月20日設定登記擔保債權額100萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），並參與分配，嗣因本院認為原告聲請強制執行拍賣無實益而撤銷查封終結系爭執行事件，致原告無法獲償，原告認為系爭抵押權登記所擔保之債權（下稱系爭債權）不存在，然被告黃寳桂主張系爭債權存在而參與分配，兩造乃就系爭債權是否存在而發生爭執，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險顯得以本件確認判決除去之，則原告提起本件確認之訴，即有確認之法律上利益，應予准許。
二、本件被告，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38
6條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、原告起訴主張：原告為被告林博峰之債權人，被告林博峰應清償原告新臺幣（下同）194,465元及相關之利息、違約金，原告並已取得鈞院所核發99年度司執字第9593號債權憑證（下稱系爭執行名義）在案。原告屢經催討，被告林博峰均未清償，原告對被告林博峰所有之系爭土地聲請強制執行，經系爭執行事件受理，然被告黃寳桂就系爭土地設定系爭抵押權登記，並參與分配，嗣因鈞院認為原告聲請強制執行拍賣無實益而撤銷查封終結系爭執行事件。惟系爭債權依其登記謄本記載，遲延利息及違約金皆記載為無，且系爭抵押權存續期間及清償日期皆為89年8月11日，至今已逾15年，未見被告黃寳桂積極求償，被告黃寳桂聲請參與分配時亦未提出債權證明資料，顯有常理有違，系爭債權是否存在，即屬有疑。系爭抵押權之有效，係以系爭債權存在為前提，被告間如無系爭債權關係存在，系爭抵押權依照從屬性原則，應屬無效，則被告林博峰得請求被告黃寳桂塗銷系爭抵押權登記，然被告林博峰怠於行使其權利而請求回復原狀，原告自得依照民法第242條規定代位行使之。爰依法訴請確認被告間之系爭債權不存在，並依據民法第242條規定代位被告林博峰請求被告黃寳桂塗銷系爭抵押權登記等語。並聲明：如
主文第1、2項所示。
四、被告均未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
五、得心證之理由：
(一)按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條第1項前段定有明文。而提起消極確認之訴，按照舉證責任分配之原則，應由主張積極事實存在之人負舉證之責。最高法院28年上字第11號著有判例，可資參照。原告主張被告間就系爭抵押權登記所擔保之系爭債權不存在，為消極確認之訴，參照前述說明，自應由被告就系爭債權存在之積極事實，負舉證之責任，先予敘明。
(二)原告主張之前揭事實，業據原告提出系爭土地之土地登記謄本、系爭執行名義及本院執行處函文影本各乙份為證，並有宜蘭縣羅東地政事務所104年3月23日羅地登字第0000000000號函檢送之系爭抵押權登記之申請資料在卷可稽，復經本院調閱系爭執行事件之卷宗審核屬實。查系爭抵押權登記之申請資料中，未見任何文件資料足以證明系爭債權之存在，被告黃寳桂就系爭執行事件參與分配時，並未陳明參與分配之債權額，亦未提出相關之債權證明資料，參酌系爭債權之金額非屬小額之情事，顯有違反社會交易之常情，被告既未提出任何證據證明系爭債權存在之事實，復未到庭予以爭執，則原告訴請確認系爭債權不存在等語，即屬有據。
(三)按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院83年度台上字第1055號、84年度台上字第
167號判決均同此見解，可供參照）。被告間就系爭土地並無系爭抵押權所擔保之系爭債權存在乙節，已如前述，則被告林博峰得依據民法第767條規定之物上請求權法律關係，訴請被告黃寳桂塗銷系爭抵押權登記。又因被告林博峰怠於行使上開權利，原告為被告林博峰之債權人，自得依照民法第242條規定，代位行使被告林博峰依照民法第767條規定之物上請求權法律關係，而請求被告黃寳桂塗銷系爭抵押權登記。
六、綜上所述，原告訴請確認被告間就系爭土地之系爭抵押權登記所擔保之系爭債權不存在，並依民法第242條規定，代位行使被告林博峰依照民法第767條規定之物上請求權法律關係，而請求被告黃寳桂塗銷系爭抵押權登記，均屬有理由，應予准許。本件訴訟費用，僅有第一審之裁判費10,900元，應由敗訴之被告負擔。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中華民國104年5月15日
臺灣宜蘭地方法院民事庭
法官林俊廷正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年5月15日
書記官陳蒼仁