臺灣高等法院102年度上訴字第3184號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第3184號刑事判決

裁判日期：民國103年05月07日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第3184號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官上訴人即被告謝明翰選任辯護人許麗美律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院102年度訴字第167號，中華民國102年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署101年度偵字第6556號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於持有第三級毒品純質淨重二十公克以上之罪刑（含從刑）部分，均撤銷。
謝明翰明知為偽藥而寄藏，處有期徒刑貳年。扣案如附表甲編號
2、5、6所示之物，均沒收，編號1、3、7所示之物，均沒收銷燬之。
事實
一、謝明翰明知附表甲編號1、2、3、6、7之亞甲基雙氧焦二異丁基酮（MDPV）、亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）、亞甲基雙氧安非他命（MDA）、大麻及編號5之愷他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第2款及第3款所管制之第二級毒品與第三級毒品，且亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）及亞甲基雙氧安非他命（MDA）亦係行政院衛生署明令公告之毒害藥品，屬藥事法第22條第1款規定之「禁藥」，白色結晶或結晶性粉末之愷他命則經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）明令公告列為管制藥品，亦屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之「偽藥」，不得為他人受寄代藏，竟於民國101年7月5日下午5、6時許，在新竹市○○路「笑傲江湖KTV」停車場，受真實姓名年籍不詳之成年男子「 阿宇 」之託代為寄藏保管，而收受如附表甲編號2、6之禁藥與編號5之偽藥，並持有「阿宇」同時交付保管之如附表甲編號1、3之亞甲基雙氧焦二異丁基酮（MDPV）及編號7大麻之第二級毒品，以及編號4之亞甲基雙氧甲基卡西酮（bk-MDMA）、硝甲西洋與編號6-1亞甲基雙氧甲基卡西酮之第三級毒品、編號8硝西洋成分之第四級毒品及附表乙所示之物。嗣於101年7月6日凌晨1時10分許，因巡邏員警在新竹縣○○鄉○○街○○○號旁之空地發覺有異味，遂上前盤查，謝明翰及友人 郭中楷 見狀立即逃逸，惟仍遭警圍捕逮獲，並當場自謝明翰所駕駛之車牌號碼00-0000號自用小客車內，查獲上開附表甲及附表乙所示之物，而查悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局橫山分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明上訴人即被告謝明翰（下稱被告）及其辯護人對於本判決所引用被告以外之人之審判外陳述之證據能力均不爭執（本院卷第79頁、第133頁）。茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據：又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1項、第2項亦有明文規定。本件被告及其辯護人對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執。本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及其辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告已有將該等審判外陳述作為證據之同意。本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背
法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由㈠前揭犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院準備程序與審
理時自白不諱（偵查卷第67頁、第87頁、第117頁、第118頁、第128至129頁、原審卷第23頁反面及本院卷第79頁、第111頁、第133頁、第139頁），就前述被查獲之經過情形核與證人郭中楷於警詢及偵查中所為證述相符（偵查卷第15-1頁、第16頁及第86頁），此外並有新竹縣政府警察局扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、新竹縣政府警察局橫山分局查證照片63張（偵查卷第18頁至第22頁、第28頁至第59頁）。又扣案如附表甲編號1至7所示之物，經送鑑驗後，確實分別含有第二級毒品、第三級毒品之成分（詳如附表甲編號1至7毒品名稱欄所載），有內政部警政署刑事警察局101年8月14日刑鑑字第0000000000號鑑定書、行政院衛生署食品藥物管理局檢驗報告書101.01.28FDA研字第0000000000號、法務部調查局濫用藥物實驗室102年5月31日調科壹字第00000000000號鑑定書各1份在卷可稽（見偵查卷第81頁、第82頁、第156頁至第158頁及原審卷第6-2頁）。是被告上開之自自，復有附表甲所示之物扣案可佐，核與事實相符。
㈡被告持有附表甲所示之物，並無販賣之意圖或係意圖販賣而
持有：檢察官起訴書認被告於前述時、地，持有附表甲所示之物，係犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之罪；又公訴檢察官於本院準備程序及審理時認被告係犯同條例第4條第2項、第3項及第6項之販賣第二級毒品、第三級毒品之未遂罪等語。然查：
１按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第156條第2項規定，被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性，亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值，而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言（最高法院74年台覆字第10號判例意旨參照）。
2.毒品危害防制條例第4條所規定之販賣毒品罪，其行為態樣，可分為販入、賣出、販入後復行賣出等3種情形。其中販入或賣出，祇要以營利為目的，有一於此，其犯罪即屬完成；而販入後復行賣出之場合，行為人基於營利之意思販入毒品後，至首次賣出，乃2個舉動之接續實行，仍祇成立1個販賣既遂罪，固不待言；然若行為人初始持有毒品之原因，並非基於營利售賣意圖而販入，則其嗣後另行起意賣出之行為，應以其賣出行為是否完成，即是否已經交付毒品，作為判斷既遂或未遂之準據（最高法院100年度台上字第4787號判決意旨參照）。又意圖販賣而持有毒品罪，係指意圖販賣而販入以外之原因而持有，嗣後始意圖販賣而言，故被告如非以意圖販賣而販入，而係以其他原因而持有，嗣後始萌生營利意圖販賣，待價而沽而持有毒品，即為本罪之法定之犯罪構成要件，自須有積極嚴格之證明，檢察官須負舉證責任，並指出證明方法，始為適法。經查，被告於前開時、地，持有如附表甲編號1至7所示第二級毒品（或禁藥）及第三級毒品（或偽藥）等情，已如前述，而被告於前開時、地，亦同時持有如附表甲編號8所示橙色圓形錠2顆，經檢出含有硝西洋成分之第四級毒品，業據被告坦白承認，並有行政院衛生署食品藥物管理局FDA研字第0000000000號檢驗報告書1紙在卷可佐（偵查卷第157頁），固堪信屬實。然前述本件卷內所示之證據資料，客觀上僅能證明被告持有如附表甲所示第二級、第三級、第四級毒品之事實，尚難遽斷被告於持有時主觀上即具有販賣或意圖販賣之犯意。
3.至被告於102年8月30日原審準備程序時雖曾供稱：101年7月5日之後『阿宇』沒有跟我拿毒品，我心理就想，如果有人想要的話，就賣給他。我這樣的想法出現以後，並沒有實際的行動，我沒有做分裝、秤重或聯絡其他可能買家的行為云云（原審卷第24頁），然被告於警詢、偵查及102年6月27日原審第1次準備程序時，均堅決否認曾有販賣前開毒品之主觀犯意，其所為供述前後矛盾，已令人置疑，被告於本院辯稱：是與律師討論才在地院承認，但實情並非如此等語，再被告前開於原審準備程序時所為之認罪供述，亦從未表示其確有將扣案毒品販賣予他人以營利之具體計畫，或已預計於何時、何地以何方式將扣案毒品販賣予他人之情事，自無從徒憑被告前揭認罪供述，認定被告於持有上開如附表甲所示毒品之時即有販賣之意圖或嗣後另行起意販賣之意圖。是檢察官於起訴書所指被告萌生販賣前開毒品以牟利之意圖，遂備妥分裝袋（140個）供以將毒品販賣分裝之用等語，惟就此部分，被告於歷次訊問時，均始終供稱：分裝袋是我當時拿到黑色手提袋就在裡面的等語，檢察官並未提出任何人證、書證證明前開分裝袋確為被告「萌生營利意圖」後，於何時、何地、以何方式「備妥」之物；另卷內除前開被告對己不利之供述外，並無具體人證或物證足資認定被告持有附表甲所示毒品有販賣牟利之意圖，且未查有任何可疑與被告販賣毒品有關之帳冊、名單等書面資料或通聯紀錄，況持有毒品之原因不止一端，或因製造、運輸而持有，或因意圖販賣而持有，或因轉讓而持有，或因施用而持有，甚至僅係單純受他人之託保管而持有毒品等均有可能，此觀毒品危害防制條例或藥事法就上開各情而各異其規定可見端倪，檢察官亦未對被告於持有扣案如附表甲所示毒品之初即有販賣之意圖，或之後究竟於何時、何地、因何原因將「單純持有」扣案毒品之意思，變更為「意圖販賣而持有」扣案毒品之主觀犯意，及被告有何販賣計畫及如何販賣之細節（例如販賣之數量、價金、交付之方法等）提出積極之證據，且被告於警詢、偵查及本院審理時均供稱：係受「阿宇」之託保管，自難僅憑被告於原審準備程序中之1次自白坦承犯「意圖販賣而持有第二級、第三級、第四級毒品罪」，即遽認被告有販賣第二級、第三級、第四級毒品未遂或意圖販賣而持有第二級、第三級、第四級毒品之犯行。
4.基上，被告於持有附表甲所示毒品之初，即有販賣之意圖，抑確有將「單純持有」扣案毒品之意思，變更為「意圖販賣而持有」扣案毒品之主觀犯意，皆並無足夠之證據足資證明，本院認仍存有合理之懷疑，猶未到達確信其為真實之程度，自不能遽認被告確有被訴及檢察官上訴意旨所指之意圖販賣而持有第二級、第三級、第四級毒品之犯行，或如本院蒞庭檢察官所指屬販賣第二級、第三級、第四級毒品未遂之罪行。
㈢綜上所述，被告明知為禁藥、偽藥而寄藏及持有第二級毒品之罪事證明確，犯行洵堪認定。
三、論罪理由㈠被告持有附表甲編號1、3、7之第二級毒品，係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品之罪。
㈡被告受「阿宇」之託代為寄藏附表甲編號2、6之MDMA（俗稱
搖頭丸）、MDA除為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，且係安非他命類藥物，前經中央衛生主管機關行政院衛生署於75年7月11日衛署藥字第000000號公告「為有效管理安非他命類藥品，與其衍生物之鹽類及其製劑，重申公告禁止使用」在案，是截至目前為止，MDMA、MDA認屬藥事法第22條第1項第1款所規定之「禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，有衛生福利部食品藥物管理局100年10月19日FDA藥字第0000000000號函在卷可稽（本院卷第128頁）。是附表甲編號2、6之MDMA（俗稱搖頭丸）、MDA亦屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，不得寄藏或轉讓。而寄藏MDMA、MDA之行為，同時該當於毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之寄藏禁藥罪，屬法條競合，依重法優於輕法原則，應依藥事法第83條第1項規定處罰（最高法院102年度台上字第4544號判決意旨參照）。
㈢被告同時寄藏附表甲編號5所示之愷他命係屬毒品危害防制
條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有（指持有純質淨重20公克以上者）、販賣或轉讓。又藥事法第22條所稱之「禁藥」已如前述，至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」，至屬無疑（最高法院98年度台上字第2810號判決意旨參照）。然依據行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函示：「按藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向本署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬為藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經本署核准，不得轉售或轉讓。
且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。『愷他命KETAMINE（Ｋ他命）』成分，應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，抑或毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，其藥品類別為『須由醫師處方使用』。復查該KETAMINE成分截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱『經本署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品』之禁藥。惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相關法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌。」內容，雖表明該愷他命（KETAMINE）成分，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」之禁藥，然仍應依其來源認究係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品（最高法院94年度台上字第200、7021號及臺灣高等法院臺中分院102年度上訴字第842號判決〈本院卷第120頁至第123頁〉意旨參照）。是愷他命（KETAMINE）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。本件由被告受託代為寄藏之愷他命，依卷證無從證明（如查扣到外文包裝；抑或係走私當場在海關查扣等）被告係自國外走私輸入（查如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），然衡以國內曾查獲多起違法製造愷他命（即由注射製劑提煉成粉末狀）之案例，並經新聞媒體報導，又依被告自承係受友人「阿宇」之託代為寄藏，故被告顯非第一手取得愷他命之人，而可明確供出該愷他命之來源以為認定，惟依經驗法則判斷被告所持有之結晶體狀愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤（查目前實務上經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，而本件被告寄藏之愷他命係白色結晶體，並非注射製劑，自非合法製造）。是被告寄藏附表甲編號5之愷他命（純質淨重已達20公克以上）之行為，核其所為，同時該當於毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪及藥事法第83條第
1項之寄藏偽藥罪，屬法條競合，依重法優於輕法原則，應依藥事法第83條第1項規定處罰。
㈣被告以一行為同時寄藏禁藥（MDMA、MDA）、偽藥（愷他命
）及持有第二級毒品，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一以情節較重（因編號5愷他命之驗前總毛重多達353.05公克）之寄藏偽藥罪處斷。
㈤依上所述，被告係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而寄
藏之罪，至檢察官起訴被告係犯毒品危害防制條例第5條第2項、第3項之意圖販賣而持有第二級、第三級毒品之罪；惟本件並無事證足資證明被告係基於販賣之意圖而持有第二級、第三級毒品，已如前述，然被告持有毒品之基本社會事實相同，且本院於審理時亦已諭知被告另涉犯藥事法第83條第
1項之明知為禁藥、偽藥而寄藏及持有第二級毒品之罪名，自得變更起訴法條為藥事法第83條第1項之明知為禁藥、偽藥而寄藏及毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品之罪。至檢察官起訴被告意圖販賣而持有附表甲編號4及6-1所示之第三級毒品，因並無證據可資證明被告係有販賣之意圖，已如前述，且上開第三級毒品純質淨重亦未達20公克，其持有之行為亦不成立犯罪，故此部分不另為無罪之諭知，且上述之物是否係屬違禁物，應由檢察官另行處理。又檢察官起訴書犯罪事實並未敘及被告意圖販賣而持有附表甲編號
8所示之第四級毒品，卻於上訴時指摘原判決未論及此部分為不當，此部分被告是否成立犯罪，亦應由檢察官另為處理，附此說明。
四、撤銷改判之理由㈠撤銷之理由
⒈如前述，被告係於101年7月5日下午5、6時許，在新竹市
○○路「笑傲江湖KTV」停車場，受真實姓名年籍不詳之成年男子「阿宇」之託代為寄藏保管，而收受如附表甲編號2、6MDMA、MDA之禁藥與編號5愷他命之偽藥及編號1、3、7之第二級毒品；惟原審判決認定於101年7月1日晚間7時許，在新竹市○○路「笑傲江湖KTV」停車場，自真實姓名年籍不詳之成年男子「阿宇」處，取得附表甲編號1-7所示之第二級毒品及純質淨重20公克以上之第三級毒品而持有，尚嫌未洽。
⒉如前述，被告一行為同時觸犯明知為禁藥而寄藏、明知為
偽藥而寄藏、持有第二級毒品之3罪，從一情節較重之明知為偽藥而寄藏之罪處斷，並變更檢察官原起訴之法條；惟原審判決認係一行為犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪及第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之2罪，從一重之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪處斷，並認就檢察官原起訴之意圖販賣而持有毒品之罪不另為無罪之諭知；又附表甲編號2、6為MDMA、MDA，屬毒品危害防制所列管之第二級毒品，亦屬違禁物，惟本案係依藥事法之規定論處，基於法律整體適用之原則，即無從另援引毒品危害防制條例之規定沒收銷燬，而應適用刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收，原審判決就此部分竟依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，其法則之適用，均有不當。
⒊檢察官以查獲被告時有自色粗晶體25包及大麻4包則分別
檢出第三級毒品愷他命、第二級毒品大麻成分，且愷他命之數量驗前總毛重達353.05公克、驗前總純質淨重約324.42公克，又扣案分裝袋共140個，被告於原審審理時亦供承係為販賣毒品分裝之用，且被告於查獲當日在其所駕駛之自用小客車上，提供第三級毒品愷他命予郭中楷施用，亦已顯示其非供自己施用而持有本件扣案毒品之意圖，是被告意圖販賣而持有扣案之第二級、第三級及第四級毒品之犯行應堪認定為由，指摘原判決不當，而提起本件上訴，並無理由（詳前二㈡所述）。
⒋被告上訴以其坦承犯罪，犯後態度良好具有悔意，被告現
育有一子且有正當工作，請改判被告緩刑或得易科罰金之機會為由，指摘原判決量刑不當，亦無理由（詳後述）。⒌基上，檢察官及被告之上訴雖皆無理由，然原判決關於持
有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪刑（含從刑）部分，因有前述⒈、⒉之可議，仍應由本院就此部分撤銷改判。
㈡自為判決科刑之理由
⒈刑法第57條科刑之審酌
本院審酌被告明知上開禁藥、偽藥等毒品使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，卻無視此種危害，竟受「阿宇」之託，寄藏保管前揭毒品，且寄藏之前開毒品，數量極鉅、種類又繁多，其中愷他命之數量驗前總毛重多達353.05公克、驗前總純質淨重更高達約32
4.42公克，異乎尋常，若流入市面，對社會危害非輕，及被告坦承犯罪，犯後態度良好，暨其犯罪之目的、動機、犯罪手段、所生損害，以及被告於101年11月新婚且育有幼子，目前有正常工作、亦於科技大學夜間部就讀之生活狀況、智識程度，有被告提出之戶籍謄本、在職證明書、在學證明書在卷（原審卷第54頁、第55頁、第57頁）暨本院係以較重之明知為偽藥而寄藏罪論處等一切情狀，量處如主文第2項所示之主刑。
⒉不符累犯之規定
檢察官起訴以被告前因強盜等案件，經本院以93年度少上字第237號判處有期徒刑4年2月，嗣經最高法院以94年度台上字第6080號駁回上訴確定，於95年6月19日入監執行，於97年12月26日縮短刑期假釋出監，並於99年8月18日假釋期滿未經撤銷，其未執行之刑，以已執行論，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，認應依刑法第47條第1項規定加重其刑；然按少年事件處理法第83條之1第1項規定：「少年受刑之執行完畢或赦免3年後，視為未曾受各該宣告」，其立法意旨係為鼓勵少年自新向上，使其不受社會歧視致阻其更生之路所為前科抹消之規定，故少年受刑之執行完畢或赦免翌日起算，3年內未再受刑之宣告者，該前科紀錄即不復存在，視為未曾受該刑之宣告，自不能以累犯論擬（最高法院98年度台非字第322號、94年度台非字第197號、93年度台非字第99號裁判要旨參照）。本件被告所犯前開強盜案件，係於14歲以上未滿18歲少年時所為，而前開案件經法院判決確定後，被告於95年6月19日入監執行，於97年12月26日縮短刑期假釋出監，而於99年8月18日假釋期滿未經撤銷，3年內（即99年8月18日起至102年8月17日止），均未再受刑之宣告，此有最高法院94年度台上字第6080號判決、本院93年度少上訴字第237號判決及本院被告前案紀錄表各1份在卷可參，依前所述，自不符刑法累犯加重其刑之規定，附此說明。
⒊不適用刑法第59條規定酌減其刑及不符緩刑宣告之要件
被告及其辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑或請求准予宣告緩刑乙節，查；刑法第59條賦予法院裁量權，使法院就個案之量刑，能斟酌至當，其適用要件必須犯罪情狀「顯」可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，始得酌量減輕其刑。本件被告身心、四肢健全，應知毒品戕害身心健康之嚴重性，仍無視此危害，竟受他人之託代為寄藏種類繁多且其中數量更高達數百公克之巨，已如前述，況被告於下午5、6時許即取得前述之禁藥、偽藥等毒害藥品，之後即駕車在外逗留直至翌日凌晨1時10分許，始為警查獲，其間長達7、8小時之久，且綽號「阿宇」之人交付之黑色手提袋內更有現金多達數萬元及分裝袋140個，此亦與一般交付保管物品之情形顯有不同，被告竟仍同意受託保管，實難認被告所為與刑法第59條所稱犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度猶嫌過重之構成要件相符，自無援引適用該條規定減輕被告刑度之餘地；況被告所為本件犯行，對社會治安仍具有潛在之危險性，而被告高中畢業受有一定之教育，為一智慮成熟之成年人，對毒害藥品之危害自不能諉為不知，顯見被告個人法秩序意識薄弱，故本院認為亦不符緩刑宣告之要件，無從准許。
㈢沒收
⒈附表甲編號2、6，經送檢驗結果，確含亞甲基雙氧甲基安
非他命（MDMA）為禁藥，雖亦為毒品危害防制條例所規範之第二級毒品，然基於法律不得割裂適用原則，上開甲基安非他命仍應認屬藥事法所規定之違禁物（最高法院100年度臺上字第138號判決意旨參照）；另編號5所示之物，經檢驗後驗出第三級毒品成分，係違禁物，且所持有純質淨重達20公克以上，亦係供犯罪所用之物，自皆應優先適用刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。
⒉附表甲編號1、3、7所示之物，經檢驗後均檢出第二級毒
品成分，自不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
⒊另附表甲編號1至7所示之毒品，經鑑驗時所耗損部分，因
已滅失不再諭知沒收。至扣案附表甲編號4、6-1、8及附表乙編號9至13部分，無相關證據足證與本件被告犯行有關，又扣案附表乙編號14、15部分，雖係用於盛裝附表甲所示毒品之物，然被告供稱前開物品為「阿宇」所有之物，亦無積極證據足認前開附表乙編號14、15所示之物確為被告所有，爰均不宣告沒收，附此敘明。
五、被告另觸犯轉讓第三級毒品罪部分，經原審判處有期徒刑3月，被告撤回上訴而告確定，併予敘明。
六、適用之法律㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段。
㈡藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段。
㈢刑法第11條、第38條第1項第1款、第55條。
本案經檢察官林勤綱到庭執行職務。
中華民國103年5月7日
刑事第十四庭審判長法官王復生
法官鄭富城法官潘長生以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳衍均中華民國103年5月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表甲：（為便於與原判決核對仍沿用原判決編號）┌──┬────────┬────────┬──────────┬─────┬───────┐│編號│扣案物品│重量│毒品名稱│毒品級別│備註│├──┼────────┼────────┼──────────┼─────┼───────┤│1│黃色圓形錠（與編│毛重31.51公克、│⑴3,4-亞甲基雙氧焦二│第二級毒品│原審102年度院│││號2所示綠色圓形│總淨重29.65公克│異丁基酮（3,4-亞甲││安字第55號扣押│││錠混裝在袋內）│、取0.35公克鑑定│基雙氧焦洛戊酮）（││物品清單編號1│││（即內政部警政署│用罄，驗餘淨重│3,4-Methylenedioxy││（新竹縣政府警│││刑事警察局鑑定時│29.30公克│pyrovalerone、MDPV││察局扣押物品目│││，標示為《編號A1││），純度約2％，驗││錄表〈見偵卷第│││》者）││前總純質淨重約0.59││21至22頁，下│││││公克。││同，以下簡稱扣│││││││押物品目錄表〉│││││││上，將本附表編│││││⑵3,4-亞甲基雙氧甲基│第三級毒品│號1、2標示為│││││卡西酮（3,4-Methyl││「二級毒品搖頭│││││enedioxymethcathin││丸共9包」，經│││││one、Methylone、bk││內政部警政署刑│││││-MDMA），純度約1％││事警察局於鑑定│││││，驗前總純質淨重約││時，依外觀不同│││││0.29公克。││分別標示為《編│││││││號A1》、《編號│││││││A2》，其中本附│││││││表編號1即為《│││││││編號A1》）││││││││├──┼────────┼────────┼──────────┼─────┼───────┤│2│綠色圓形錠（與編│淨重0.35公克、取│⑴3,4-亞甲基雙氧甲基│第二級毒品│原審102年度院│││號1黃色圓形錠混│0.20公克鑑定用罄│安非他命（3,4-Meth│亦為禁藥│安字第55號扣押│││裝在袋內）│，驗餘淨重0.15公│ylenedioxymethamph││物品清單編號1│││（即內政部警政署│克│etamine、MDMA），││（扣押物品目錄│││刑事警察局鑑定時││純度約34％，驗前總││表〉上，將本附│││，標示為《編號A2││純質淨重約0.11公克││表編號1、2標│││》者）││。││示為「二級毒品│││││││搖頭丸共9包」│││││││，經內政部警政│││││⑵3,4-亞甲基雙氧安非│第二級毒品│署刑事警察局於│││││他命（3,4-Methylen│亦為禁藥│鑑定時，依外觀│││││edioxyamphetamine││不同分別標示為│││││、MDA），微量（純││《編號A1》、《│││││度小於1％）。││編號A2》，其中│││││││本附表編號2即│││││││為《編號A2》）││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││├──┼────────┼────────┼──────────┼─────┼───────┤│3│黃色混濁液體2瓶│驗前總毛重48.28│⑴3,4-亞甲基雙氧焦二│第二級毒品│原審102年度院│││（即內政部警政署│公克【包裝玻璃瓶│異丁基酮（3,4-亞甲││安字第70號扣押│││刑事警察局鑑定時│總重約25.72公克│基雙氧焦洛戊酮）（││物品清單編號1│││，標示為《編號B1│】。│3,4-Methylenedioxy││（扣押物品目錄│││》、《編號B2》者│隨機抽取其中1瓶│pyrovalerone、MDPV││表〉上，將本附│││）│（即《編號B1》）│），微量（純度小於││表編號3、4及││││鑑定，淨重11.58│1％微量）。││附表乙編號9物││││公克，取4.59公克│││品標示品名為「││││鑑定用罄，驗餘淨│││二級毒品神仙水││││重6.99公克。│⑵3,4-亞甲基雙氧甲基│第三級毒品│4瓶」，經內政│││││卡西酮（3,4-Methyl││部警政署刑事警│││││enedioxymethcathin││察局於鑑定時標│││││one、Methylone、bk││示為《編號B1、│││││-MDMA），微量（純││B2、B3、B4》）│││││度小於1％）。││，其中本附表編│││││││號3即為《編號│││││││B1》、《編號B2│││││││》）││││││││├──┼────────┼────────┼──────────┼─────┼───────┤│4│淺褐色液體1瓶│驗前毛重23.20公│⑴3,4-亞甲基雙氧甲基│第三級毒品│原審102年度院│││（即內政部警政署│克【包裝玻璃瓶重│卡西酮（3,4-Methyl│（不沒收）│安字第70號扣押│││刑事警察局鑑定時│12.86公克】，取│enedioxymethcathin││物品清單編號1│││，標示為《編號B3│6.05公克鑑定用罄│one、Methylone、bk││（扣押物品目錄│││》者）│，驗餘淨重4.29│-MDMA），純度約2％││表〉上，將本附││││公克│，驗前總純質淨重約││表編號3、4及│││││0.20公克。││附表乙編號9物│││││││品標示品名為「│││││││二級毒品神仙水│││││⑵ 硝甲西泮 （硝甲氮平│第三級毒品│4瓶」，經內政│││││）（Nimetazepam）││部警政署刑事警│││││，微量（純度小於1││察局於鑑定時標│││││％）。││示為《編號B1、│││││││B2、B3、B4》）│││││││，其中本附表編│││││││號4即為《編號│││││││B3》）│││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││├──┼────────┼────────┼──────────┼─────┼───────┤│5│白色粗晶體25包│驗前總毛重353.05│愷他命（Ketamine）│第三級毒品│新竹地檢102年│││（即內政部警政署│公克【包裝塑膠袋││亦為偽藥│度安保管字第11│││刑事警察局鑑定時│總重約11.55公克│││4號扣押物品清│││，標示為《編號C1│】。│││單編號1（扣押│││至C4》、《C6至│隨機抽取其中1包│││物品目錄表上，│││C26》者）│（即《編號C1》）│││將本附表編號5││││鑑定，淨重110.86│││及附表乙編號10││││公克，取0.08公克│││物品標示品名為││││鑑定用罄，驗餘淨│││「三級毒品K他││││重110.78公克），│││命26包」，經內││││，純度約95％。│││政部警政署刑事││││依據抽測純度質，│││警察局於鑑定時││││推估《編號C1至C4│││標示為《編號C1││││、《C6至C26》均│││至C26》，本附││││含愷他命之驗前總│││表編號5即為││││純質淨重約324.42│││《編號C1至C4》││││公克。│││、《C6至C26》││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││││├──┼────────┼────────┼──────────┼─────┼───────┤│6│混裝圓形錠共4包│編號6、6-1毛重│檢出3,4-亞甲基雙氧甲│第二級毒品│原審102年度院│││（內含淺綠色圓形│共8.58公克│基安非他命（MDMA）│亦為禁藥│安字第64號扣押│││錠21顆【取1顆鑑││成分。││物品清單編號1│││定，餘20顆】、褐││││（扣押物品目錄│││色圓形錠1顆【取││││表上，將本附表│││半顆鑑定，餘半顆││││編號6、6-1物│││】、綠色圓形錠2││││品標示品名為「│││顆及半顆【取1顆││││二級毒品喵喵4│││鑑定，餘1顆及半││││包」）│││顆】、藍色碎錠【│││││││取部分鑑定】）。│││││││││││││││││││││││││││││││││├──┼────────┼────────┼──────────┼─────┼───────┤│6-1│紅色碎錠（與編號│編號6、6-1毛重│檢出3,4-亞甲基雙氧甲│第三級毒品│原審102年度院│││6淺綠色、褐色、│共8.58公克│基卡西酮（Methylone│（不沒收）│安字第64號扣押│││綠色圓形錠及藍色││）成分。││物品清單編號1│││碎錠混裝於上開袋││││（扣押物品目錄│││內【取部分碎錠鑑││││表上，將本附表│││定】）。││││編號6、6-1物│││││││品標示品名為「│││││││二級毒品喵喵4│││││││包」）│├──┼────────┼────────┼──────────┼─────┼───────┤│7│大麻4包│合計淨重2.19公克│大麻│第二級毒品│新竹地檢署102││││，驗餘淨重2.02公│││年度白保管字第││││克，空包裝總重1.│││61號扣押物品││││00公克│││清單編號1│││││││││││││││├──┼────────┼────────┼──────────┼─────┼───────┤│8│橙色圓形碇2顆│毛重1.97公克│檢出 硝西泮 （Nitrazep│第四級毒品│原審102年度院│││（取1顆鑑定，餘││am）成分│（不沒收）│安字第64號扣押│││1顆）。││││物品清單編號2│││││││（扣押物品目錄│││││││表上，標示品名│││││││為「三級毒品一│││││││粒眠2包」）││││││││││││││││││││││└──┴────────┴────────┴──────────┴─────┴───────┘附表乙：
┌──┬────────┬──────────────┐│編號│扣案物品│備註│├──┼────────┼──────────────┤│9│透明液體1瓶（即│原審102年度院安字第70號扣押│││內政部警政署刑事│物品清單編號1（扣押物品目錄│││警察局鑑定時，標│表〉上，將附表甲編號3、4及│││示為《編號B4》者│本附表編號9物品標示品名為「│││）。驗前毛重│二級毒品神仙水4瓶」，，經內│││32.25公克【包裝│政部警政署刑事警察局於鑑定時│││玻璃瓶重28.03公│標示為《編號B1、B2、B3、B4》│││克】，取3.24公│），其中本附表編號9即為《編│││克鑑定用罄，驗餘│號B4》）│││淨重0.98公克。││││未檢出警政署毒品││││成分。││├──┼────────┼──────────────┤│10│白色晶體1包│新竹地檢102年度安保管字第11│││（即內政部警政署│4號扣押物品清單編號1。扣押│││刑事警察局鑑定時│物品目錄表上，將附表甲編號5│││，標示為《編號C5│及本附表編號10物品標示品名為│││》者）。│「三級毒品K他命26包」，經內│││驗前毛重31.93公│政部警政署刑事警察局於鑑定時│││克【包裝塑膠袋重│標示為《編號C1至C26》，本附│││0.91公克】，取0.│表編號10即為《編號C5》。│││12公克鑑定用罄，││││餘30.90公克。││││未檢出任何毒品成││││分││├──┼────────┼──────────────┤│11│分裝袋140個│原審102年度院保字第257號扣││││押物品清單編號1│││││││││├──┼────────┼──────────────┤│12│現金新臺幣│原審102年度院保字第224號扣│││59200元│押物品清單編號1（其中15000││││元為被告身上所扣得，據被告表││││示為其自己所有之金錢）│││││├──┼────────┼──────────────┤│13│已簽本票11張、│原審102年度院保字第256號扣│││空白本票23張│押物品清單編號1│││││││││├──┼────────┼──────────────┤│14│黑色手提袋1個│原審102年度院保字第267號扣││││押物品清單編號1│││││││││├──┼────────┼──────────────┤│15│白色鐵盒1個│原審102年度院保字第267號扣││││押物品清單編號2│││││││││└──┴────────┴──────────────┘