臺灣臺北地方法院102年度訴字第565號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院102年訴字第565號刑事判決

裁判日期：民國102年12月31日

裁判案由：殺人未遂等

臺灣臺北地方法院刑事判決102年度訴字第565號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告盧茂村選任辯護人舒建中律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第14891號），本院判決如下：
主文盧茂村犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之改造槍枝壹支（槍枝管制編號0000000000號）沒收；又犯恐嚇危害安全罪，處有期徒刑拾月，扣案之口罩壹個、帽子壹頂均沒收。應執行有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造槍枝壹支（槍枝管制編號：0000000000號）、口罩壹個、帽子壹頂均沒收。
其餘被訴部分公訴不受理。
事實
一、盧茂村明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及具有殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經中央主管機關許可不得無故持有或寄藏，竟未經許可，基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝、具有殺傷力之子彈之犯意，於民國102年1月間某日（起訴書誤載為2月間某日），在其位於新北市○○區○○路○○巷○○弄○○號3樓之住處樓下，受其成年友人 賴信宏 （已於102年6月間死亡）之託，代為保管具有殺傷力之仿半自動手槍製造之改造槍枝1支（槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之口徑9mm制式子彈6顆，盧茂村遂將上開槍枝及子彈置於其前揭住處房間之衣櫥內而無故寄藏之。 嗣盧茂村 因於102年6月間在位於臺北市○○區○○○路○段○○號之繽紛時尚酒店前，無故遭不知名之竹聯幫天堂成員毆打而心有不甘，因聽聞毆打其之竹聯幫天堂成員疑似在位於臺北市○○區○○○路○○○號5樓之君悅酒店圍事，明知前開改造槍枝內已裝填子彈，酒店內外往來人群眾多，若持以擊發，子彈可能擊中路過人群而傷及旁人，且依當時情形，又無不能注意之情事，竟仍疏未注意，於102年7月15日下午5時16分許（起訴書誤載為5時24分許），配戴扣案其所有之口罩1個及帽子1頂以遮掩其面目，並改以持有之意思攜帶前揭具有殺傷力之改造槍枝1支（內已裝填制式子彈6顆）前往君悅酒店挑釁。待其坐電梯抵達君悅酒店之櫃臺處後，盧茂村即基於恐嚇危害安全之單一犯意，站在櫃臺前持上開改造槍枝指著該酒店員工 顏瑞良 之頭部，要求顏瑞良告知樓梯在何處，因顏瑞良稍有遲疑，盧茂村即接續持該改造槍枝朝與櫃臺及顏瑞良所站位置相反方向之君悅酒店大門旁玻璃牆射擊3槍示威（所涉毀損犯嫌，另由本院不另為公訴不受理之諭知，詳如後述），以此方式恐嚇顏瑞良，使顏瑞良心生畏懼，致生危害於顏瑞良之生命、身體安全。嗣顏瑞良趁盧茂村欲往樓梯方向離開之際，試圖奪取盧茂村手中所持上開槍枝，雙方遂發生拉扯，惟盧茂村旋為顏瑞良壓制在地，是時同為君悅酒店員工之 林彥 諭亦上前幫忙壓制盧茂村，於壓制過程中 林彥諭 遭盧茂村所持上開槍枝所擊發2槍之其中1發子彈擊中臀部，致使林彥諭受有胝骨及尾骨開放性骨折（槍傷）、臀部開放性傷口（槍傷）等傷害（所涉過失傷害犯嫌，由本院另為公訴不受理之諭知，亦如後述）。其後警方於同日下午5時24分許據報趕至現場，當場查獲上情，並扣得前開具有殺傷力之槍枝1支、子彈1顆（因試射而喪失子彈之作用與性質）及被告所有供違犯恐嚇危害安全犯行所用之口罩1個及帽子1頂。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、證人即被害人顏瑞良、林彥諭於警詢中之證述：按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。本件證人顏瑞良、林彥諭就被告盧茂村是否有本件恐嚇危害安全罪屬重要證人，觀以證人顏瑞良於警詢中係證稱：當時伊站在5樓電梯口左手邊櫃臺，突然有1名男子從電梯走出來，頭戴鴨舌帽及口罩，出電梯後伊看見他右手上拿著1把手槍，詢問伊樓梯在哪裡，因為他有戴口罩，伊聽不清楚他說的話，伊問他：「什麼？」他便朝5樓電梯前之玻璃牆開槍射擊並擊發3槍等語（見102年度偵字第14891號卷第19-1頁），卻於本院審理中證述：被告進入君悅酒店後，先詢問伊逃生梯在哪裡，伊一開始聽不清楚，他就拿著槍指著伊，後來被告有把槍口指向其他地方開槍，一開始先朝著電梯前的玻璃牆開2槍，之後又拿著槍指著伊，要伊帶他去逃生梯時，伊就搶被告的槍，搶槍的時候，被告又朝著伊擊發了2槍，其中1槍有打到電梯的玻璃牆，另打到電梯1槍，所以電梯前面的玻璃牆有3個彈孔，是警察以為被告先開了3槍等語（見本院卷第56頁背面至第57頁、第59頁）；另證人林彥諭於警詢中原係證稱：伊當時聽到門口有連續3聲槍聲，伊便走出大門觀看，看見證人顏瑞良與1名男子發生扭打，並一直搶該男子右手手中槍枝，伊便與店內同事前往協助，在壓制及把手槍搶開過程中，該槍枝又被被告開2槍，第1槍被告先打中電梯門口，第二槍便打中伊等語（見上開偵卷第23頁），嗣於本院審理中則改證述：伊在大廳聽到櫃臺有槍聲，到櫃臺時就看到被告與證人顏瑞良在搶槍，伊有上前協助壓制被告，過程中被告有擊發槍枝，伊出去幫忙之後伊只聽到1槍，伊有被擊中等語（見本院卷第61頁背面、第62頁背面至第63頁），顯見證人顏瑞良、林彥諭於本院審理中之證述與渠等當初在警詢中之證述內容間確均有所不符。本院審酌上開證人顏瑞良、林彥諭於警詢中接受詢問時，距案發時間最接近，記憶較為深刻，對於事實較能為清楚明確之陳述，其陳述較有接近真實之可能，且卷內亦無相關證據顯示上開證人顏瑞良、林彥諭有何遭警方不當取供之情形，核上開各節事證，堪認證人顏瑞良、林彥諭上揭於警詢中之陳述，具有較可信之特別情況，且均為證明本件被告之恐嚇危害安全犯行存否所必要者，依上開規定，應認均具有證據能力。
二、本院所引用其餘對被告論罪科刑之傳聞證據：次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本判決所引用據以對被告論罪科刑之其餘傳聞證據，均經本院依法踐行調查證據程序，當事人及辯護人於審判程序言詞辯論終結前亦均未異議，本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，故均有證據能力。
貳、實體部分：
一、有罪部分：㈠上開事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱
，核與證人顏瑞良、林彥諭於警詢中所證述之情節均大致相符，另有自願受搜索同意書、臺北市政府警察局中山分局中山二派出所搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、乙種診斷證明書各1份、採證照片17張、監視錄影畫面翻拍照片11張、扣案槍、彈照片9張等附卷可稽（見上開偵卷第31至35、41至52、89頁、本院卷第68頁），且有改造槍枝1支、制式子彈1顆扣案可佐。至證人顏瑞良、林彥諭就被告開槍恐嚇次數及嗣後遭渠等壓制過程中槍枝擊發之次數部分，雖於本院審理中改行證述如前，惟經本院當庭勘驗現場監視錄影光碟，勘驗結果如下：①被告於畫面顯示時間
17：15：58從電梯出來後，對畫面上方之證人顏瑞良講話，於畫面顯示時間17：16：04持槍對著證人顏瑞良頭部，於畫面顯示時間17：16：09證人顏瑞良左手指向畫面左方，接下來被告於畫面顯示時間17：16：14朝著畫面下方開第1槍，畫面顯示時間17：16：15開第2槍，畫面顯示時間17：16：
17開第3槍。②畫面顯示時間17：16：28被告與證人顏瑞良在櫃台前方開始扭打，畫面顯示時間17：16：54被告撞到垃圾桶跌倒在地，遭證人顏瑞良壓制毆打，畫面顯示時間17：
16：56證人林彥諭從畫面左側出現，毆打被告，畫面右側有另一名酒店員工A亦加入圍毆（因圍毆地點位於畫面左下方，光線昏暗無法清楚辨識各該人等之確切舉動，亦無法辨識被告有無於扭打過程中開槍擊發），畫面顯示時間17：17：
16酒店員工A跑回櫃臺對櫃臺小姐說話，畫面顯示時間17：
17：28疑似由證人顏瑞良將槍枝推開滑向地板，畫面顯示時間17：17：32酒店員工A與櫃臺小姐一起走回地板原處（以下略），有勘驗筆錄1份在卷可稽（見本院卷第64頁背面至第65頁）。則自上開勘驗結果可見，被告確係於持槍恐嚇證人顏瑞良時即已擊發3槍無疑，是證人顏瑞良、林彥諭關於被告持槍擊發恐嚇次數及嗣後遭壓制時槍枝擊發次數之證述，自應以渠等於警詢中所述為可採，附此敘明。再扣案之上開槍、彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑驗結果：㈠送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；㈡送鑑子彈1顆，認係口徑9mm制式子彈，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局102年8月23日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可按（見上開偵卷第88至89頁），足認被告前揭任意性之自白，核與事實相符，堪予採信。又被告之辯護人雖仍為被告辯護稱：證人顏瑞良於本院審理中證稱其於遭被告拿槍指著頭後，因係第1次被人以槍指著頭，故腦袋一片空白，然觀諸證人顏瑞良其後不到3、4步之時間，即反過來搶被告的槍，顯然沒有感到恐懼，自與恐嚇危害安全罪之構成要件不相符合，應諭知被告無罪云云。惟被告既坦承此部分犯行不諱，辯護人卻猶就「被害人是否因此心生恐懼」之構成要件事實存否而非法律評價加以爭執，此已顯與被告之答辯意旨相違；且依當時之狀況，證人顏瑞良並非於被告持槍恐嚇並射擊之當下，即不顧被告可能持槍射擊其頭部之危險而旋即出手反抗，而係待其順從被告意思帶被告前往樓梯之際始行下手奪槍，自難謂其有何對被告之恐嚇行為全然未感畏懼之情形存在；況證人顏瑞良於證詞中雖未明白表示其因被告持槍向其恐嚇之行為而感到恐懼等語，然衡諸一般社會經驗法則，若非證人顏瑞良確已因遭被告持槍恐嚇之行為而心生恐懼，其又何以會呈現腦中一片空白之狀況？是辯護人此節辯解，實屬狡辯之詞，不足採信。從而，本案事證明確，被告上開持有槍、彈及恐嚇危害安全犯行，均堪認定，皆應依法論科。
㈡論罪科刑：
⒈核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法
持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有具殺傷力之子彈罪及刑法第305條恐嚇危害安全罪。被告受其成年友人賴信宏之託，自102年1月間某日起將上開具有殺傷力之改造手槍1支及制式子彈6顆寄藏於其上開住處之衣櫥內，嗣於本件案發當日變更為持有之意取出使用而持有，應僅論以非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。又被告以一行為持有上開具殺傷力之改造手槍1支、制式子彈6顆，而同時觸犯上開二罪名，屬想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。再被告接續以持槍指向被害人顏瑞良頭部及3次持槍射擊君悅酒店大門玻璃牆以恐嚇被害人顏瑞良之行為，均係出於同一殺人犯罪之目的而侵害同一法益，且各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，均應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接續犯，應僅論以一罪。復按未經許可持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若持有之後以之犯他罪，兩罪間之關係，端視其開始持有之原因、動機或目的為斷。如於非法持有槍枝、子彈行為繼續中另起意犯罪，應以數罪併罰論處；若行為人為犯特定罪之目的而持有槍枝、子彈，雖其持有槍枝、子彈之時間、地點與目的所犯特定罪之時間、地點，在自然意義上非完全一致，然就事件整體過程予以客觀觀察後，苟形式上獨立之行為，彼此之間具有全部或一部不可割之一致性或事理上之關聯性，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一行為，自應適用想像競合犯之規定論以一罪，方符合刑罰公平原則，最高法院99年度台上字第6695號、第4123號、第1484號判決意旨可參。被告犯本案恐嚇危害安全犯行前，業已持有上開改造手槍、制式子彈，之後始另行起意為恐嚇危害安全犯行，依前揭說明，自應認被告所犯非法持有手槍罪與恐嚇危害安全罪間，不具有想像競合犯之關係，應予分論併罰。
⒉爰審酌被告無視於政府嚴格管制槍彈之政策，明知其所持有
上開改造手槍及制式子彈均具有殺傷力，尋常之人持以即可輕易傷害他人生命、身體，竟仍自102年1月間某日起至同年
7月15日為警查獲止，無故持有上開具有殺傷力之改造手槍及制式子彈，對於社會治安已造成嚴重威脅，復自恃持有改造手槍火力強大，竟逞兇鬥狠，基於恐嚇危害安全之犯意，另行起意以持槍指向被害人顏瑞良之頭部並接續射擊君悅酒店大門旁玻璃牆之方式遂行本件恐嚇危害安全犯行，嗣於與被害人顏瑞良搶奪上開槍枝而遭壓制之過程中，復因一時不慎走火而傷及被害人林彥諭（詳如後述），本無足取；惟念被告犯後尚知坦承犯行，態度尚可，且已與被害人顏瑞良、林彥諭達成和解，賠償渠等所受損失，有和解書、本院公務電話紀錄各1紙、刑事撤回告訴狀存卷可參（見本院卷第71、81、99頁），雖依其行為之原因及環境，在客觀上尚不足因此引起一般同情，而認有可憫恕之情，然仍見其悔過之意；本院並審酌被告之智識水準僅國中肄業，案發迄今均從事法拍屋業務之經濟、生活狀況及其犯罪之動機、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就其非法持有改造槍枝之併科罰金部分，諭知如易服勞役，以新臺幣1千元折算1日之折算標準，併定其應執行刑，暨就併科罰金部分，諭知同上之易服勞役折算標準。
⒊扣案改造槍枝1支（槍枝管制編號：0000000000號），因鑑
定結果具有殺傷力，屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。又扣案之口罩1個及帽子1頂，均為被告為免遭警查獲而用以違犯上開恐嚇危害安全犯行之物，業據被告於警詢時供明在卷（見上開偵卷第17頁），且既係案發後於被告身上所查獲，有前述扣押物品目錄表1份足憑（見上開偵卷第34頁），當屬被告對之具有事實上管領力之物品，自均應係被告所有之物無誤，應均依刑法第38條第1項第2款之規定，於被告所犯恐嚇危害安全罪之主文項下宣告沒收之。另送鑑經試射之制式子彈1顆，因其彈藥部分經擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，與扣案之彈頭1顆、彈殼5顆、現場遺留之彈頭碎片1批及自被害人林彥諭臀部開刀取出之彈頭碎片1個同樣不具有子彈之性質與作用，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
二、不另為公訴不受理諭知部分（被告被訴毀損部分）：㈠公訴意旨另以：被告所為前揭如事實欄所示持上開改造手槍
射擊被害人君悅酒店即紅友企業有限公司大門旁玻璃牆3槍之行為，亦造成君悅酒店所有之該玻璃牆毀損，因認另涉有刑法第354條之毀損他人物品犯嫌云云。
㈡按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告
訴；告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第238條第1項、第303條第3款分別定有明文。次按刑法第354條之罪，須告訴乃論，亦為刑法第357條所明定。㈢經查，被告此部分所為，經檢察官提起公訴，認涉犯刑法第
354條之毀損他人物品罪，而該罪依刑法第357條之規定，需告訴乃論。茲因被害人君悅酒店已就此部分與被告達成和解，並撤回該部分之刑事告訴，有刑事撤回告訴狀、臺北市政府警察局中山分局偵查隊訪查紀錄表及臺北市政府營利事業登記證各1份在卷可稽（見本院卷第109至111頁），揆諸上開說明，就此部分本應諭知公訴不受理之判決，惟此部分如成立犯罪，因公訴人認與前揭經論罪科刑之恐嚇危害安全罪具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為公訴不受理判決之諭知，併此敘明。
三、公訴不受理部分（被告被訴殺人未遂部分）：㈠公訴意旨又以：被告於如事實欄所示被害人林彥諭、顏瑞良
壓制其之過程中，可預見若再行擊發槍枝，可能會有人員傷亡，竟另行基於殺人之不確定故意，不違背其本意而擊發2槍，其中1槍擊中電梯門口，另1發擊中被害人林彥諭臀部，致被害人林彥諭受有胝骨及尾骨開放性骨折（槍傷）、臀部開放性傷口（槍傷）等傷害，嗣為員警據報到場而當場查獲，其殺人犯嫌始未得逞，因認被告此部分所為涉有刑法第271條第2項、第1項（起訴書漏載第1項）之殺人未遂罪云云。
㈡按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷；至其
殺意之有無，不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，加害人下手之部位、用力之程度及下手及經過情形如何，於審究犯意方面，不失為重要參考資料，可藉為判斷有無殺意之心證依據。申言之，行為人是否具有殺人之故意，加害時所用器具，被害人受傷多寡以及受傷部位是否為致命之處，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，但究不能據為絕對之標準，尚須就行為人主觀犯罪認識與客觀犯罪事實，參酌社會上一般經驗法則論理為斷，此有最高法院84年度台上字第403號、87年度台上字第3123號及85年度台上字第1608號判決可資參照。
㈢公訴人認被告涉犯刑法271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌，
，無非係以被告於警詢、偵查及本院之供述、證人即被害人林彥諭於警詢、本院之指證、證人顏瑞良於本院之證述、上開乙種診斷證明書、監視錄影器畫面翻拍照片11張、扣案之改造手槍1支及擊發後之彈殼1批資為論據。訊據被告堅詞否認有何殺人未遂犯行，辯稱：伊是要去「君悅酒店」示威，沒有傷害、殺人的意思，伊開完槍打算從樓梯逃走，證人顏瑞良從後面一手抓伊、一手抱住伊，當時槍還在伊右手上，接著就一群人過來把伊壓制並打伊，伊根本無力反擊，伊沒有要拿槍打證人顏瑞良，後來伊被壓制躺在地上，有聽到槍聲，伊不知道槍如何擊發，伊真的沒有扣板機，之後槍因為對方來搶才掉在地上，那時候伊已經無法動等語。經查：
⒈被告於102年7月15日下午5時16分許持前揭改造槍枝1支及制
式子彈6顆前往君悅酒店挑釁，並以持槍指著被害人顏瑞良頭部及朝君悅酒店大門玻璃牆射擊3槍之方式恐嚇被害人顏瑞良後，被害人顏瑞良即趁被告欲往逃生梯方向離開之際，試圖奪取被告手中所持上開槍枝，雙方遂發生扭打，被告旋為被害人顏瑞良壓制在地，是時被害人林彥諭亦上前幫忙壓制被告，於壓制過程中被告所持上開槍枝擊發2槍，其中1發擊中電梯門口，另發子彈則擊中被害人林彥諭之臀部，致使被害人林彥諭受有胝骨及尾骨開放性骨折（槍傷）、臀部開放性傷口（槍傷）等傷害之事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱，核與證人顏瑞良、林彥諭於警詢中所證述之情節大致相符，並有上述自願受搜索同意書、臺北市政府警察局中山分局中山二派出所搜索筆錄、扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、乙種診斷證明書各1份、採證照片17張、監視錄影畫面翻拍照片11張、扣案槍、彈照片9張等附卷可稽，且經本院當庭勘驗監視錄影光碟屬實，有前述本院勘驗筆錄1紙足憑，此部分之事實固先堪認定。
⒉被告雖不否認其係因於102年6月間曾在繽紛時尚酒店前無故
遭疑似在君悅酒店圍事之不知名竹聯幫天堂成員毆打，心有不甘始持槍前往君悅酒店挑釁之情，但其歷經警詢、偵查及本院準備程序、審理中則始終供稱：伊只是想要示威、洩憤，沒有要傷害人或殺人之意思等語（見上開偵卷第15、73頁、本院卷第13頁背面、第36、123頁）。又參諸證人顏瑞良、林彥諭於警詢中均證稱渠等均不認識被告，也沒有印象被告有至君悅酒店消費等情屬實（見上開偵卷第20、24頁）；再徵諸被告並未於進入君悅酒店之初，即持槍對店內櫃臺掃射，亦無於證人顏瑞良經其詢問樓梯在何處而稍有遲疑之際，即近距離地朝證人顏瑞良之要害部位射擊，反而僅係朝與櫃臺及證人顏瑞良所站位置相反方向之君悅酒店大門旁玻璃牆擊發3槍示威等情，已如前述，自難認被告主觀上確有欲傷害或置證人顏瑞良、林彥諭等君悅酒店員工於死地之意思。另觀之證人林彥諭雖遭被告所持上開槍枝所擊發之子彈射中而受有胝骨及尾骨開放性骨折（槍傷）、臀部開放性傷口（槍傷）等傷害，但其受傷之部分係在臀部而非胸部、腹部等重要臟器所在位置或其他要害部位，實亦乏明顯跡證可認該等傷害已有立即危害其生命徵象之情況，是已不能逕認被告有何傷害或殺人之動機存在。
⒊再就上開被告所持改造槍枝於其遭壓制過程中係如何擊發乙
節，證人顏瑞良於警詢時證稱：伊欲帶被告往大樓之樓梯口時，發現伊持槍的右手在伊面前，伊便用伊的左手抓住被告持槍的右手，用右手勒住被告的脖子，順勢將被告壓在地上，此時店內同事聽聞槍聲後也趕忙出來至電梯口，看到伊將人押在地上時，有其他3位同事上前合力幫忙壓制，因於搶槍過程當中，該槍枝有走火擊發2次，所以伊的同事（即被害人林彥諭）應該是於幫忙的時候，被走火的子彈打到等語明確（見上開偵卷第19-1頁）。證人顏瑞良就此雖於本院審理中改證稱：被告係先持槍朝君悅酒店大門旁玻璃牆擊發2槍後，再朝伊肚子上方之位置射擊2槍，因伊勒著被告的脖子，被告掙扎所以朝著不同方向射擊，其後第5槍始射中被害人林彥諭云云。惟依前開勘驗結果，被告顯然已先朝玻璃牆射擊3槍，且其後於遭證人顏瑞良試圖奪槍並壓制之過程中，亦均未見被告有何持槍指向證人顏瑞良或對其射擊之情況，有前述勘驗筆錄1份存卷可參，是其前述於本院審理中之證述，自與客觀事證有違，不足採取。又觀諸證人林彥諭雖亦曾於警詢中指證被告有 於渠 等搶槍及壓制被告之過程中開2槍之情事，然其於本院審理中則證述：被告當時被伊等壓制在地上，槍還在被告的手上，當時伊是蹲在地上，被告如何擊發的，這很模糊，伊也搞不清楚就被擊中等語（見本院卷第62、64頁）；而證人顏瑞良對此則於本院審理中結證：證人林彥諭來時，槍還在被告之右手上，但伊沒有注意被告之手指是否有在扳機上，當時伊左手是抓著被告右手手腕等語（見本院卷第59頁），足見證人林彥諭、顏瑞良實亦均未能目擊被告有何於遭證人顏瑞良、林彥諭壓制過程中，朝渠等方向扣扳機開槍射擊，始因而擊中證人林彥諭臀部之情事。再依前開監視錄影畫面，亦僅見被告於向君悅酒店大門旁之玻璃牆擊發3槍後，不久即遭證人顏瑞良壓制在地後，而證人林彥諭亦前來幫忙壓制，然因壓制地點之光線昏暗而無法清楚辨識該處各該人等之確切舉動，亦無法辨識被告究有無於扭打過程中開槍擊發之行為等情，有同前之勘驗筆錄
1份在卷可稽；而依證人顏瑞良於本院審理中所述前述情節，於證人林彥諭前來幫忙之際，被告持槍之右手手腕既已遭證人顏瑞良抓住，其行動自非隨心所欲，衡諸常情，若被告在該等情形下逕予開槍射擊，實難保不會反因此危及自己之生命、身體安全，況參以被告所持者係改造槍枝，且其當時適與證人顏瑞良、林彥諭有激烈之肢體碰撞，確非無可能在此等狀況下，產生雖未碰觸扳機，槍枝卻突然自動擊發而走火之情況，從而，被告所持上開改造槍枝，於被告遭證人顏瑞良、林彥諭壓制之過程中所射出之2發子彈，是否確係由被告扣下扳機所擊發，自亦屬無從證實，被告辯稱其當時被壓制躺在地上，有聽到槍聲，但不知道槍如何擊發，也沒有扣板機等語，即非全然無據。則依現有事證，既無法認定上開改造槍枝於被告前述遭壓制之過程中所射擊之2發子彈係由被告所故意擊發，自亦不能僅因證人林彥諭確因遭槍擊受有上開傷害，即遽認被告有何基於不確定殺人故意擊發子彈之殺人或傷害行為。
⒋據上各情，檢察官所舉相關事證均不能證實被告確有於上開
遭壓制過程中故意擊發槍枝之行為，本件被告毋寧係因遭證人顏瑞良、被害人林彥諭壓制之際，一時疏於注意，始致槍枝走火而射傷被害人林彥諭。從而，被告此部分所為應僅係犯刑法第284條第1項前段之過失傷害罪，公訴人認被告此部分係犯同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未洽。
㈣惟按刑法第284條第1項前段之過失傷害罪，依照同法第287
條前段規定，亦屬告訴乃論之罪。查被告就此部分亦與被害人林彥諭達成和解，被害人林彥諭並撤回該部分之刑事告訴，有和解書、刑事撤回告訴狀各1份在卷可稽（見本院卷第
71、99頁），揆諸上開說明，自應為公訴不受理之判決。㈤末按刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適
用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官如以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由，逕依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決即可，無適用同法第300條之餘地，最高法院47年台上字第41號判例、41年度台上字第567號、71年度台上字第6600號判決意旨均可參照，本件公訴人起訴被告殺人未遂部分，雖經本院認應屬過失傷害罪，然因被害人林彥諭撤回告訴，本院應為公訴不受理諭知，故亦無變更法條之適用，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第3款，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第305條、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款、第9款、第10款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官葉耀群到庭執行職務。
中華民國102年12月31日
刑事第七庭審判長法官雷淑雯
法官張詠惠法官許勻睿以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官吳芝嘉中華民國103年1月3日附錄論罪科刑所犯法條槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。